КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 78. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕМ КОДЕКСУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН "О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ"
Споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, подлежат урегулированию в соответствии с законами Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.
__________________________________________________________________________________________
(Телемтаев М.Б., Ильясова К.М., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.)
1. Комментируемая статья носит бланкетный характер и закрепляет общие правила о разрешении споров, которые могут возникнуть в связи с
осуществлением, изменением или прекращением права недропользования. Необходимо отметить, что комментируемая статья относится к урегулированию споров, связанных с правом недропользования. При осуществлении пользования недрами в рамках иных видов пользования, положения данной статьи прямо не применяются. Так, например, согласно п.4 ст.237 Кодекса о недрах пользование недрами собственниками земельных участков и землепользователями для добычи ОПИ для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, не относится к операциям по недропользованию и является бесплатным. Полагаем, что применение положений комментируемой статьи в данном случае может быть обосновано применением аналогии.
2. В соответствии с комментируемой статьей разрешение споров, связанных с правом недропользования, должно осуществляться на основании и в соответствии с нормативными правовыми актами (законами) Казахстана и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан. Таким образом, статья определяет правовые основы разрешения споров в сфере недропользования и называет конкретные правовые источники, применимые для разрешения таких споров. При этом следует сразу оговориться, что, указывая на законы Казахстана, комментируемая статья имеет в виду не только законы, как таковые, но и всю систему законодательства Республики Казахстан, включая также подзаконные акты, которые могут приниматься на основании законов РК.
3. Нормы о порядке разрешения споров по вопросам осуществления, изменения или прекращения права недропользования, претерпевая изменения, в том числе существенные, имелись и в ранее действовавшем законодательстве о недрах и недропользовании.
Согласно ст.68 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. споры по владению, пользованию и распоряжению недрами, переработке минерального сырья рассматривались судами и арбитражными судами в порядке, установленном законодательством РК.
В первоначальных редакциях Закона о недрах 1996 г. не были предусмотрены общие положения о разрешении споров. В ст.41 указанного закона были установлены специальные правила о судебном порядке признания лицензии недействительной. В отличие от этого, в первоначальных редакциях Закона о нефти 1995 г. содержались такие общие положения. Так, согласно п.1 ст.58 этого закона споры, связанные с выдачей, отказом в продлении, приостановлением действия лицензии и, ее отзывом, заключением и исполнением контракта, должны были решаться по возможности путем переговоров, в том числе с привлечением международных экспертов, либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров. Согласно п. 2 указанной статьи, если такие споры не могли быть
разрешены в соответствии с таким порядком, то любая из сторон могла передать спор для разрешения либо в судебные органы РК, уполномоченные в соответствии с законодательством РК рассматривать подобные споры, либо в международные арбитражные органы в соответствии с Законом РК "Об иностранных инвестициях", тогда как все остальные споры, включая споры недропользователя с юридическими лицами и гражданами РК, разрешались уполномоченными судебными органами РК, если иное не было предусмотрено соглашением сторон.
Необходимо отметить, что Закон о нефти 1995 г. предусматривал не только судебный, но и арбитражный порядок разрешения споров. При этом арбитражный порядок применялся в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров или на основании положений Закона об иностранных инвестициях 1994 г.
Вместе с тем подход Закона об иностранных инвестициях 1994 г. к порядку разрешения споров менялся. В соответствии с первоначальной редакцией п.2 ст.27 указанного Закона, если такие споры не могли быть разрешены путем переговоров в течение трех месяцев с даты письменного обращения любой из сторон к другой стороне, то любая из сторон в споре могла передать спор, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, для разрешения: а) в судебные органы РК, уполномоченные в соответствии с законодательством РК рассматривать подобные споры, или: б) в один из следующих арбитражных органов: в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее Центр), созданный в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств, открытой для подписания в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция ИКСИД), если государство инвестора является участником этой Конвенции, или: в Дополнительное учреждение Центра (функционирующее по Правилам Дополнительного органа), если государство инвестора не является участником Конвенции ИКСИД, или: в арбитражные органы, учреждаемые в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ), или: на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме, или: в Арбитражную комиссию при Торгово-Промышленной Палате РК.
Таким образом, любая из сторон в споре могла передать спор, при наличии письменного согласия иностранного инвестора, в указанные арбитражные органы.
Статья 27 Закона об иностранных инвестициях 1994 г. в последующем была изложена в новой редакции в соответствии с Законом РК от 16.07.97 г. №165-1,
который внес изменения в правила разрешения споров. Если стороны не могли разрешить спор путем переговоров, п.2 указанной статьи предусматривалось, что спор, по выбору любой из его сторон, может передаваться для разрешения, при наличии письменного согласия иностранного инвестора: 1) в судебные органы Республики Казахстан; 2) в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами в споре, в один из перечисленных арбитражных органов.
Арбитражный порядок с учетом изложенных изменений применялся при наличии письменного согласия иностранного инвестора в соответствии с согласованной процедурой разрешения споров, в том числе установленной в контракте или любом ином соглашении между сторонами спора. Вместе с тем, необходимо отметить, что с таким толкованием изложенных положений ст.27 Закона об иностранных инвестициях 1994 г. в редакции Закона РК от 16.07.97 г. согласны не все авторы. Так, по мнению, М.К. Сулейменова, неудачным является включение положения о "согласовании процедуры разрешения споров" в пп.2 п.2 ст.27. Из новой редакции статьи 27 вытекает, что любая из сторон может выбрать рассмотрение спора или в судебных органах Республики Казахстан, или по ранее согласованным процедурам. Это, конечно, нонсенс. Это означает вмешательство закона в процедуры, урегулированные договором. Подрывается положение о стабильности заключенного договора. Исходя из этого, он считает, что лучшим выходом из этой ситуации было бы возвращение к редакции п.п.1 и 2 ст.27, которая была до внесения изменений. Однако ясно, что в настоящее время это невозможно. Поэтому пп.2 п.2 ст.27 в новой редакции он предлагает трактовать таким образом, что сначала применяется ранее согласованная процедура разрешения споров, а если данная процедура не согласована, то следует применять положение о передаче спора в судебные или арбитражные органы, предусмотренные ст.27 Закона об иностранных инвестициях 1994 г.
4. С учетом внесенных изменений и дополнений Законом РК от 01.12.04 г. № 2-III в соответствии со ст.71-2 Закона о недрах 1996 г., споры, связанные с исполнением или прекращением контракта на недропользование, подлежали разрешению путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров. Если такие споры не могли быть разрешены в указанном порядке, то стороны могли передать спор для разрешения в суд в соответствии с законодательными актами РК или в международный арбитраж в соответствии с законодательным актом РК об инвестициях. В ст.58 Закона о нефти 1995 г. в вышеуказанной редакции к таким спорам, помимо перечисленных, относились также споры, связанные
изменением контракта. В соответствии с п.1 ст.9 Закона об инвестициях 2003 г. инвестиционные споры разрешаются путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров или путем обращения к инвестиционному омбудсмену, за исключением споров по оспариванию решений и действий (бездействия) органов государственных доходов. В соответствии с п. 2 указанной статьи, при невозможности разрешения споров в вышеизложенном порядке, разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами РК в судах РК, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон.
5. Ст.128 Закона о недрах 2010 г. устанавливала, что споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта на недропользование, решаются путем переговоров. Таким образом, эта норма дополнительно включила в себя указание на споры, связанные с изменением контракта, и уже не упоминала о возможности разрешения споров посредством иных процедур, согласованных сторонами. Если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могли быть разрешены путем переговоров, то стороны были вправе разрешать споры в соответствии с законами РК и международными договорами, ратифицированными РК.
Вместе с тем, необходимо отметить, что отсутствие в ст.128 Закона о недрах 2010 г. положения о разрешении спора в соответствии с согласованной процедурой не означает, что стороны не могли ее согласовать в контракте или ином соглашении. Так, как в Законе о международном арбитраже 2004 г., так и в Законе об арбитраже 2016 г. нет прямого запрета на передачу в арбитраж споров с участием государства. Соответственно, при заключении контракта на недропользование или последующим соглашением стороны могли согласовать арбитражный порядок разрешения споров. Арбитражный порядок разрешения споров мог быть также определен в соответствии с международными договорами, ратифицированными РК.
6. Комментируемая статья, содержа в себе норму бланкетного характера, формулирует общее правило об урегулировании споров, отсылая к другим законам РК и международным договорам, ратифицированным РК. Таким образом, норма имеет целью указать субъекту, который к ней обратится, что для разрешения вопроса о порядке урегулирования споров по поводу осуществления, изменения или прекращения права недропользования необходимо прибегнуть к иным нормативным правовым актам РК, таким, как ГК РК, ПК РК, ЭК РК, ГПК РК, Закон об арбитраже, ратифицированным Казахстаном применимым международным договорам и др. Вместе с тем, необходимо отметить, что в Кодексе о недрах также предусмотрен ряд правил о
порядке разрешения споров. В частности, это нормы, устанавливающие сроки для обжалования решения компетентного органа о досрочном прекращении контракта или отзыве лицензии.
7. Комментируемая статья содержит положение об определении правил урегулирования споров, связанных с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, в соответствии с законами РК и международными договорами, ратифицированными РК. Из изложенного следует, что споры по указанным вопросам подлежат урегулированию в соответствии с иными законами РК и международными договорами, ратифицированными РК. Вместе с тем, как уже отмечалось, некоторые нормы о порядке урегулировании споров содержатся и в самом Кодексе о недрах.
Из содержания комментируемой нормы следует, что иными источниками могут быть определены правила урегулирования споров, которые связаны с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования. Право недропользования является, с одной стороны, вещным правом, а с другой, стороны, возникает на основании контракта или лицензии. Соответственно, отношения по реализации права могут быть связаны с осуществлением вещного права и (или) с осуществлением обязательственных прав, возникающих на основании контракта или лицензии. Соответственно, и правила урегулирования споров, возникающие в связи с осуществлением вещных или обязательственных прав, могут дифференцироваться. Так, например, для защиты права недропользования как вещного права могут быть использованы средства урегулирования споров при нарушении вещных прав, предусмотренные в ГК РК (виндикационные, негаторные иски, иски о признании права). Споры, связанные с изменением права недропользования, в первую очередь возникают в правоотношениях по внесению изменений в контракт или лицензию, а споры, связанные с прекращением права недропользования, – с досрочным прекращением действия контракта, отзывом лицензии, прекращением действия контракта по иным основаниям, переходом права недропользования.
8. Возможность применения арбитражного порядка урегулирования споров, возникающих из контракта или лицензии на недропользование, обусловлена тем, что, хотя ни Кодекс о недрах, ни типовые контракты не упоминают прямо такой способ, однако и запрета на его применение законодательными актами не установлено. Для урегулирования споров, возникающих из лицензии на недропользование, стороны также могут заключить отдельное арбитражное соглашение.
9. Необходимо отметить, что урегулирование споров, указанных в комментируемой статье, не ограничивается судебным или арбитражным порядком. Средствами урегулирования могут быть, помимо арбитража, и иные
альтернативные способы разрешения споров, которые применимы к данным отношениям, в том числе, переговоры, примирительные процедуры. При этом необходимо учитывать, что существуют способы, которые могут применяться в рамках судебного разбирательства (медиация, мировое соглашение, партисипативная процедура).
10. Положение комментируемой статьи во многом повторяет положение Закона о недрах 2010 г. с той лишь разницей, что, во-первых, норма не упоминает досудебные переговоры как способ разрешения возможных споров между сторонами, т.е. недропользователем и государством. Разумеется, такое отсутствие в норме указания на переговоры не означает, что стороны не вправе прибегать к ним для разрешения возможного спора до того, как обратиться в суд или арбитраж. Так, Типовыми контрактами на недропользование 2018 г., утвержденными приказом Министра энергетики РК от 11 июня 2018 г. № 233., прямо предусмотрено, что споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, разрешаются путем переговоров (досудебное урегулирование споров). Уведомления, направляемые компетентным органом в соответствии с Кодексом о недрах и контрактом, признаются досудебным урегулированием споров. Если споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены в течение шести месяцев путем переговоров, то такие споры подлежат разрешению в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Во-вторых, если соответствующие статьи ранее действовавших законодательных актов упоминали о спорах, связанных с исполнением, изменением или прекращением контракта на недропользование, то теперь комментируемая статья говорит о спорах, связанных с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования. Такая замена понятий объясняется, прежде всего, тем, что в качестве оснований возникновения права недропользования Кодекс о недрах определяет, как контракты, так и лицензии. Кроме того, в отношении права недропользования потенциально может возникать более широкий круг споров, в том числе для целей защиты права недропользования как вещного права, чем это имеет место в случае спора, возникающего только из контракта, который подтверждает это право.
11. Обращает на себя внимание, что комментируемая статья говорит только о спорах по поводу осуществления, изменения или прекращения права недропользования, однако ничего не упоминает о возможных спорах и разногласиях, которые могут возникнуть на более раннем этапе взаимоотношений заинтересованного лица и компетентного органа, т.е. в ходе предоставления государством указанного права. Дело в том, что такого рода разногласия и пути их разрешения в каждом случае предусмотрены
специальными статьями Кодекса о недрах, регулирующими порядок предоставления соответствующего права недропользования.
Так, в соответствии с п.4 ст.87 Кодекса о недрах отказ в выдаче лицензии на право геологического изучения недр может быть обжалован заявителем не позднее десяти рабочих дней с даты уведомления об этом заявителя. П.3 ст.102 Кодекса о недрах предусматривает право участника аукциона (на предоставление права недропользования по углеводородам) в течение трех месяцев со дня опубликования результатов аукциона в судебном порядке обжаловать их, если, по мнению участника, в ходе проведения аукциона имело место нарушение его правил, которое повлияло на определение победителя аукциона. В соответствии с п.2 ст.189 и п.3 ст.190 Кодекса о недрах отказ в выдаче лицензии на разведку ТПИ может быть обжалован заявителем не позднее десяти рабочих дней со дня получения уведомления об отказе в выдаче лицензии, и, если решение об отказе было обжаловано заявителем в суд, вопрос о рассмотрении очередного заявления решается компетентным органом только после вступления в силу решения суда по результатам рассмотрения жалобы. Аналогичные правила установлены Кодексом о недрах также в отношении лицензий на добычу ТПИ (п.2 ст.206 и п.3 ст.207), на использование пространства недр (п.2 ст.253 и п.2. ст.254), а также лицензии на старательство (п.2 ст.266 и п.3. ст.267).
12. Другим актуальным вопросом применения положений иных законов для урегулирования споров, указанных в комментируемой статье, является вопрос о подсудности, в частности, относятся ли такие споры к инвестиционным, для которых установлена специальная подсудность.
Так, ГПК РК предусматривает, что специализированный межрайонный экономический суд города Нур-Султана рассматривает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных специализированному межрайонному административному суду города Нур-Султана.В соответствии с разъяснениями, опубликованными на сайте Верховного Суда РК, к инвестиционным спорам относятся споры по контрактам на недропользование, стороной в которых является Республика Казахстан. В правоприменительной практике также имеет место применение норм ГПК о подсудности инвестиционных споров к спорам, возникающим из контрактов на недропользование.
Вместе с тем, данное разъяснение, хотя оно и является весьма полезным и служит определенным ориентиром для сферы правоприменения, все же не может считаться актом официального толкования нормативного правового акта, а потому, как и судебная практика, не является источником действующего права
РК согласно ст.4 Конституции РК и не имеет приоритета при толковании норм законодательства РК.
13. В ГПК не дается специального определения понятия "инвестиционный спор". Определение такого понятия дается в ПК РК. Согласно п.1 ст.296 ПК РК инвестиционным спором является спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами, в том числе крупными инвесторами, и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора. Из изложенного следует, что инвестиционный спор возникает в связи с инвестиционной деятельностью инвестора. При этом понятие "инвестиционная деятельность" в п.3 ст.274 ПК РК определяется как деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью.
Из перечисленных форм инвестиционной деятельности при осуществлении операций по недропользованию, как правило, могут лишь создаваться или увеличиваться фиксированные активы, используемые для предпринимательской деятельности. Остальные виды деятельности при осуществлении операций по недропользованию не относятся к инвестиционной деятельности в значении ПК РК и, соответственно, споры, возникающие в связи с такими видами деятельности, не подпадают под понятие и признаки инвестиционного спора в значении, предусмотренном в ПК РК. Поэтому, как правило, возможные споры между недропользователем и компетентным органом не могут рассматриваться как споры инвестиционные, что не способствует последовательной защите прав лиц, осуществляющих материальные вложения в деятельность по недропользованию.
14. Специальная подсудность установлена в ГПК не только для инвестиционных споров. Согласно п.1-2 ст.27 ГПК РК специализированный межрайонный экономический суд города Нур-Султана рассматривает иски государственных органов к инвесторам, связанные с инвестиционной деятельностью инвестора, с участием: 1) иностранного юридического лица (его филиала, представительства), осуществляющего предпринимательскую деятельность на территории Республики Казахстан; 2) юридического лица, созданного с иностранным участием в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат иностранному инвестору; 3) инвесторов при наличии заключенного контракта с государством на осуществление инвестиций.
В Комментарии ГПК РК к ранее действовавшей редакции п.4 ст.27 ГПК до внесения изменений Законом РК от 11.07.17 г. № 91-VI к иным спорам отнесены споры, которые не вытекают из договорных отношений с государственным органом. К этой категории в комментарии отнесены споры об обжаловании действий налоговых и иных контролирующих органов по доначислению налогов и иных платежей по результатам осуществления инвестиционной деятельности.
Однако, такое толкование не соответствует редакции указанной нормы, поскольку в ней прямо было предусмотрено, что к иным спорам относятся споры между инвесторами и государственными органами, связанные с инвестиционной деятельностью инвестора, с участием инвесторов при наличии заключенного контракта с государством на осуществление инвестиций.
Контракты на недропользование подпадают под такую категорию как "контракты с государством на осуществление инвестиций". Однако отнесению споров из таких контрактов к иным спорам, предусмотренным в п.1-2 ст.27 ГПР РК, препятствует определение понятия "инвестиционная деятельность" в ПК РК, которое ограничивает категории споров, для которых в п.1-2 ст.27 ГПК предусмотрена специальная подсудность. При этом понятие "инвестиции" в Кодексе о недрах используется, на наш взгляд, в более широком значении, чем в ПК РК. Так, такая цель и задача законодательства РК о недрах и недропользовании, предусмотренная в пп.7 п.2 ст.3 Кодекса о недрах, как создание условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование, как мы полагаем, не может ограничиваться только вкладами инвесторов в увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.
Не подпадают под понятие "инвестиционные споры" и "иные споры" с участием инвесторов, для которых в ст.27 ГПК предусмотрена специальная подсудность, также споры, возникающие из лицензий на недропользование. Дело в том, что лицензия на недропользование, выдаваемая компетентным органом, является административным актом, а не договором. Кроме того, по вышеизложенным основаниям к инвестиционной деятельности в значении ПК РК относится только деятельность по созданию или увеличению фиксированных активов. Соответственно, гражданско-правовые споры по лицензии должны рассматриваться в общем порядке. Вместе с тем, такой режим разрешения споров делает неравными права на судебную защиту для инвесторов в разных сферах недропользования, в которых право недропользования основано на контракте или лицензии. Более того, в связи с принятием Административного процедурно-процессуального кодекса РК (далее- АППК РК) в настоящее время возникли вопросы о правовой природе споров, возникающих из лицензий.
Подводя итог вышеизложенному, необходимо отметить, что судебная практика и разъяснение положений ст.27 ГПК РК, которые не соответствуют буквальному толкованию рассматриваемых норм, не могут решить проблемы надлежащего регулирования соответствующих отношений. Для придания определенности данному вопросу было бы целесообразно внести в ГПК РК соответствующие изменения и дополнения, согласно которым споры, вытекающие из контрактов и лицензий на недропользование, связанные с осуществлением инвестиций, относятся к инвестиционным спорам. При этом в Кодексе о недрах было бы весьма желательно сформулировать специальное определение понятия "инвестиции" применительно к сфере недропользования.
15. Актуальным для применения комментируемой статьи является также вопрос о соотношении положений об урегулировании споров, предусмотренных в Кодексе о недрах и в иных законах РК. Применительно к вопросам осуществления, изменения или прекращения права недропользования комментируемая статья предусматривает возможность урегулирования споров в соответствии с законами РК и международными договорами, ратифицированными РК. Однако необходимо отметить, что положения о порядке урегулировании споров в ряде случаев предусмотрены и в Кодексе о недрах. При применении таких положений и определении их соотношения с положениями иных нормативных правовых актов РК возникает ряд вопросов теоретического и практического характера.
Важным, в частности, представляется обратить внимание на некоторые особенности порядка рассмотрения споров применительно к вопросу о досрочном прекращении права недропользования и его сроков, определяемых специальными нормами Кодекса о недрах. Так, в соответствии с условиями утвержденных типовых контрактов на недропользование в сфере углеводородов и урана, на основании и в соответствии с которыми Кодекс о недрах предусматривает возможность заключения конкретных контрактов, споры недропользователя с компетентным органом разрешаются в два этапа. Первый из них представляет собой досудебное урегулирование спора в течение шести месяцев. Второй этап – это судебное рассмотрение спора. Действующее гражданское процессуальное законодательство предусматривает, что в случае, если договором предусмотрен досудебный порядок урегулирования спора, то обращение в суд возможно только после соблюдения этого порядка. Таким образом, гражданско-правовому судебному рассмотрению спора в сфере углеводородов и добычи урана непременно предшествует досудебный порядок урегулирования разногласий сторон.
Учитывая специфику властно-подчиненных отношений в сфере административно-правового регулирования, исключающих договорные начала в
связях между субъектами, вопрос об установлении необходимости обязательной досудебной стадии разрешения спора положениями АППК РК определяется несколько иначе. В соответствии с ним каждый вправе в порядке, установленном АППК РК, обратиться в административный орган, к должностному лицу или в суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав, свобод или законных интересов (п.1 ст.9). В качестве способа для обращения в суд АППК РК предусматривает подачу иска о защите нарушенных или оспариваемых законных интересов как самого истца, так и других лиц или неопределенного круга лиц (п.2 ст.9). Так же, как и в рамках гражданского процесса, такое обращение с иском в суд возможно только после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, но сама необходимость такого порядка, в отличие от гражданского процесса, где досудебный порядок может быть предусмотрен и законом, и договором сторон (п.6 ст.8 ГПК РК), в рамках административных процедур досудебная стадия может быть установлена только законом (п.3 ст.9 АППК РК). При этом возможность обращения в суд без предварительного досудебного разрешения спора допускается АППК только в случае, если это прямо предусмотрено законом (п.5 ст.91 АППК РК).
При этом следует иметь ввиду, что Кодексом о недрах установлены сокращенные сроки для оспаривания уведомления компетентного органа о досрочном прекращении права недропользования: два месяца со дня получения письменного уведомления компетентного органа о прекращении действия контракта для энергетического сектора (углеводороды и уран), пятнадцать рабочих дней со дня получения письменного уведомления компетентного органа об отзыве лицензии для разведки или добычи ТПИ, а также лицензии на использование пространства недр, и два месяца со дня получения письменного уведомления местного органа об отзыве лицензии на старательство.
Относительно двухмесячного срока, отведенного для судебного обжалования уведомления компетентного органа о досрочном прекращении контракта на недропользование, следует иметь в виду, что в случаях, когда контракт на недропользование соответствует положениям типового контракта и содержит в себе условие о шестимесячном досудебном порядке разрешения спора, для соблюдения как срока для досудебного урегулирования спора, так и сокращенного срока для оспаривания уведомления компетентного органа о досрочном прекращении права недропользования, целесообразно уведомление о прекращении действия контракта или отзыве лицензии направлять по истечении срока для досудебного урегулирования.
Важно также учитывать то обстоятельство, что судебное обжалование уведомлений об отзыве лицензий в сроки, предусмотренные Кодексом о недрах, по мнению большинства авторов настоящего комментария, должно
осуществляться по правилам гл.20 АППК РК. Вместе с тем, в отличие от Кодекса о недрах, в ст.136 гл.20 АППК РК установлен общий месячный срок для судебных обжалований решений и действий государственных органов путем предъявления исков об оспаривании, о принуждении или о совершении действия. Приоритет норм Кодекса о недрах в таких случаях основан на положении п.3 ст.1 Кодекса о недрах, в котором предусмотрено, что в случаях противоречия между настоящим Кодексом и иными законами РК, содержащими нормы, регулирующие отношения в сфере недропользования, применяются положения Кодекса о недрах.
16. Наряду с регулированием отдельных вопросов о порядке и сроках оспаривания прекращения права недропользования, Кодекс о недрах в ряде случаев определяет также общий порядок и сроки урегулирования споров в связи с осуществлением или изменением права недропользования.
Так, в соответствии с п.п.6 и 8 ст.32 Кодекса о недрах при внесении изменений в лицензию на недропользование отказ в переоформлении лицензии может быть обжалован недропользователем в соответствии с законодательством РК в течение десяти рабочих дней со дня получения уведомления об отказе, а грамматические или арифметические ошибки, опечатки либо иные подобные ошибки, допущенные при выдаче лицензии или переоформлении лицензии, подлежат исправлению государственным органом, выдавшим лицензию, в течение пяти рабочих дней со дня поступления соответствующего заявления недропользователя.
При переходе права недропользования отказ в переоформлении лицензии или внесении изменений в контракт может быть на основании п.4 ст.40 Кодекса о недрах обжалован приобретателем права недропользования в соответствии с законодательством РК в течение десяти рабочих дней со дня получения уведомления об отказе. В ходе решения вопроса о выдаче разрешения на переход права недропользования отказ в выдаче разрешения может быть оспорен заявителем в судебном порядке на основании п.11 ст.45 Кодекса о недрах.
Недропользователь вправе также обжаловать в соответствии с законодательством РК отказ в согласовании проекта поисково-оценочных работ на подземные воды (п.5 ст.88 Кодекса о недрах), а также в срок не позднее десяти рабочих дней со дня уведомления, оспаривать отказ в присвоении участку добычи (его части) статуса удержания (п.4 ст.224 Кодекса о недрах) и т.д.
Следует иметь в виду, что, как и при отзыве лицензии, в перечисленных случаях, поскольку речь идет об оспаривании действий государственного органа, а не стороны контракта, когда от имени РК действует государственный
орган, судебное оспаривание должно осуществляться по правилам гл.20 АППК РК. При этом должны применяться сроки, указанные в Кодексе о недрах, и лишь тогда, когда такой срок Кодексом о недрах специально не предусмотрен, судебное обжалование должно производиться в сроки, установленные ст.136 АППК РК.
При этом необходимо отметить, что в тех случаях, когда компетентный или иной государственный орган действует в правоотношениях с недропользователем не как государственный орган, а от имени Республики Казахстан как стороны контракта, споры, возникающие из таких отношений, не подпадают под категории споров, разрешаемых в соответствии с АППК РК.
Так, в гражданском деле по иску ТОО к ГУ "Министерство нефти и газа Республики Казахстан" об отмене приказа Министерства в части прекращения в одностороннем порядке действия контракта на недропользование, признании прекращения ответчиком в одностороннем порядке указанного контракта незаконным, надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда Республики Казахстан, отменяя судебные акты первой и кассационной инстанций, которые отнесли оспариваемый приказ к решению государственного органа, подлежащего оспариванию по правилам главы 29 ГПК, то есть, вытекающего из публично-правовых отношений (отношений власти и подчинения), отмечает следующее:
"Вместе с тем, из материалов гражданского дела следует, что между компетентным органом и Товариществом заключен контракт (договор) на проведение операций по недропользованию, условиями которого определены права и обязанности сторон, основания и порядок расторжения договора. Следовательно, стороны находятся в договорных отношениях, вытекающих из предпринимательской деятельности недропользователя.
Предметом данного гражданско-правового спора является оспаривание решения государственного органа, связанного с расторжением контракта на недропользование как одного из видов гражданско-правовых сделок по основанию ненадлежащего исполнения другой стороной принятых на себя договорных обязательств, поэтому дело не может рассматриваться по правилам главы 29 ГПК, а должно рассматриваться как гражданское дело по имущественным и неимущественным спорам. Соответственно, к правоотношениям сторон по рассматриваемому делу статья 280 ГПК не применима.
Подлежит применению пункт 1 статьи 178 ГК, согласно которому общий срок исковой давности устанавливается в три года."
17. Другим правовым основанием для разрешения споров в сфере недропользования комментируемая статья называет также международные договоры, ратифицированные РК.
Международными договорами, которые могут быть применены к отношениям по урегулированию спора между инвестором и государством в связи с правом недропользования, являются Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), к которой Казахстан присоединился в 1995 г., Договор к Энергетической хартии (Лиссабон, 1994 г.), ратифицированный Казахстаном в 1995 г., Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 1965 г.), ратифицированная в 2004 г. и др. Первые две конвенции были ратифицированы Указами Президента, которые не имеют силу Закона. В литературе обсуждались проблемы, связанные с этим, и ставился вопрос о ратификации Нью-Йоркской и Европейской конвенций, которые были ратифицированы указами Президента, не имеющими силу Закона.
Помимо указанных многосторонних конвенций и договоров, при разрешении споров находят применение также двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. К настоящему времени Республикой Казахстан заключено более пятидесяти таких соглашений с целым рядом иностранных государств. Согласно стандартным положениям, обычно закрепляемым в соглашениях о защите инвестиций, если у инвестора из страны-участника договора, возникли убытки или потери в связи с неправомерными действиями государства-реципиента, и такое государство отказывается их компенсировать, инвестор вправе передать спор о взыскании этой компенсации в международный арбитраж. В арбитражной практике подобные условия являются частью так называемой "зонтичной оговорки" (umbrella clause), согласно которой участник договора предоставляет определенные гарантии (защитный "зонт") для инвесторов противной стороны в отношении осуществленных инвестиций.
Так, в статье 9 соглашения о защите инвестиций между Казахстаном и Нидерландами от 2002 г. говорится, что Казахстан соглашается передать на рассмотрение любой спор, возникший между республикой и инвестором из Нидерландов, в Международный центр урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС) при Всемирном банке.
Таким образом, кроме возможности прибегнуть к арбитражному разбирательству на основании соответствующей арбитражной оговорки, содержащейся в контракте на недропользование, иностранный инвестор-недропользователь вправе воспользоваться средствами правовой защиты,
предусмотренными международными обязательствами Казахстана, и обратиться в арбитраж и тогда, когда такая оговорка в контракте отсутствует, но имеется применимый международно-правовой договор, позволяющий прибегнуть к арбитражному разрешению спора.
При этом следует отметить, что положения конвенций не предполагают, что арбитражный трибунал вправе, к примеру, вынести решение, обязывающее государство-ответчика возвратить незаконно отозванную лицензию или возобновить действие незаконно прекращенного контракта на недропользование. Можно предположить, что более широкими полномочиями в части принимаемого решения может обладать арбитраж, действующий на основании соответствующего арбитражного соглашения сторон. В зависимости от арбитрабельности споров, определяемой на основании арбитражного соглашения и применимого права, такой арбитраж может обладать компетенцией не только взыскать убытки с причинителя ущерба, но и принять решение о возврате ранее отозванной лицензии или восстановлении необоснованно прекращенного контракта на недропользование. Однако, возможность исполнения такого решения, в том числе принудительно, требует дополнительного подтверждения. Дело в том, что, поскольку отзыв лицензии является актом властного (публичного) характера, входящего в компетенцию соответствующего государственного органа, его, безусловно, можно обжаловать в суде. И если последний признает своим решением действие государственного органа по отзыву лицензии незаконным, то для государственного органа это будет означать необходимость возврата неправомерно отозванной лицензии. Но если стороны заключили арбитражное соглашение, само возникновение которого может у кого-то вызвать сомнение, учитывая публичный характер отношений между государственным органом и недропользователем, то решение о восстановлении лицензии вряд ли входит в компетенцию арбитража. Он своим решением может лишь, признав отзыв лицензии неправомерным, взыскать убытки, которые были вызваны таким отзывом.
Таким образом, комментируемая статья, определяя в качестве правовых оснований для разрешения споров в сфере недропользования законы РК и ратифицированные Казахстаном международные договоры, создает широкие возможности для защиты прав недропользователей в случаях, когда эти права подвергаются нарушениям со стороны государства или иных лиц, что в немалой степени способствует улучшению инвестиционной привлекательности недропользования как важнейшей сферы экономики Казахстана. Вместе с тем применение предусмотренных иными законами РК правил урегулирования споров на практике является проблемным в тех случаях, когда существуют недостатки в их регулировании. Кроме того, возникают вопросы соотношения
правил урегулирования споров, предусмотренных в Кодексе о недрах, и правил, предусмотренных иными законами РК.
18. Весьма актуальным и заслуживающим особого внимания представляется вопрос о применении положений комментируемой статьи к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах.
Учитывая, что комментируемая ст.78 расположена в гл. 12 Кодекса о недрах, следует иметь в виду, что в соответствии с п.3 ст.277 Кодекса о недрах со дня введения его в действие к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах, применяются его положения, регулирующие соответствующие отношения, в том числе, предусмотренные гл.12 с учетом того, что действие п.1 ст.80 не распространяется на контракты по твердым полезным ископаемым и общераспространенным полезным ископаемым, за исключением урана, заключенные до введения в действие Кодекса о недрах.
Из изложенного может быть сделан вывод о том, что положения комментируемой статьи подлежат применению к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах.
Вместе с тем, необходимо отметить, что по ранее заключенным контрактам способы урегулирования споров могли быть предусмотрены контрактами, условия которых стабилизированы на основании ст.30 Закона о недрах 2010 года, действие которой сохранено в соответствии с п.14 ст.277 Кодекса о недрах. Поэтому к таким контрактам должны применяться положения контрактов о разрешении споров. В частности, в ранее заключенных контрактах предусматривался судебный или арбитражный порядок разрешения споров, если они были заключены в период действия Закона о нефти 1995 г. или Закона о недрах 1996 г.
Кроме того, предпринятый выше анализ положений комментируемой статьи позволяет в качестве меры дальнейшего совершенствования нормы и в целях более точного определения значения положений Кодекса о недрах о порядке урегулирования споров предложить следующую редакцию статьи 78 Кодекса о недрах:
Статья 78. Порядок разрешения споров, связанных с недропользованием
Споры, связанные с осуществлением, изменением или прекращением права недропользования, подлежат урегулированию в соответствии с настоящим Кодексом, законами Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.
Комментарий к статье кодексу Республики Казахстан “О недрах и недропользовании”
О недрах и недропользовании Административный процедурно-процессуальный кодекс О здоровье народа и системе здравоохранения Экологический кодекс Социальный кодекс Комментарий статья Гражданский процессуальный кодекс Гражданский кодекс Уголовно-процессуальный кодекс Уголовный кодекс Нормативное постановление верховного суда
ОЮЛ "Казахстанская ассоциация организаций нефтегазового и энергетического комплекса "KAZENERGY"
Нур-Султан 2022
Ассоциация "Kazenergy" выражает искреннюю признательность за поддержку в подготовке комментария компаниям: "Норт Каспиан Оперейтинг Компани Н.В.", АО "НК "КазМунайГаз", АО "Мангистаумунайгаз", "Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б.В.", ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан", ТОО "Холлер Ломакс (Haller Lomax)", ТОО "Erlicon CG", ТОО "Юридическая фирма "Signum". © Ассоциация “Kazenergy”, 2022 © авторский коллектив, 2022 © авторы, 2022
Уважаемые читатели!
Вашему вниманию предлагается научно-практический комментарий, подготовленный группой отечественных специалистов, обладающих большим практическим опытом работы по законодательству о недрах и недропользовании и принимавших участие в подготовке Кодекса "О недрах и недропользовании".
Недропользование - весьма сложная и специфичная сфера общественных отношений, регулирование которой имеет свои исторические предпосылки и учитывает технологическую специфику процесса освоения недр, а также экологические, коммерческие, правовые и прочие особенности разведки и разработки месторождений.
Казахстанское законодательство о недрах и недропользовании прошло несколько этапов в своем развитии, и всегда основывалось на балансе интересов государства и недропользователей, прозрачности, стремлении к максимально возможной степени защиты прав и законных интересов инвесторов, обеспечении устойчивого социального, экономического и экологического развития страны.
Принятый в конце 2017 года Кодекс "О недрах и недропользовании" разрабатывался с учетом многолетнего накопленного опыта и правоприменительной практики, а также результатов широкого обсуждения его со специалистами, работающими в отрасли.
В нем нашли отражение конкретные, важные меры со стороны государства по повышению инвестиционной привлекательности геологоразведки, дальнейшему снижению административных барьеров.
Тем не менее, практика и законодательство не стоят на месте, постоянно развиваясь с учетом новых задач, возникающих как перед отраслью недропользования, так и в экономике в целом.
Настоящий комментарий в этой связи призван служить подспорьем для широкого круга заинтересованных лиц – специалистов, работающих в отрасли, в
понимании смысла норм, их исторического контекста, взаимосвязи и взаимовлияния различных положений Кодекса.
Мы также надеемся, что изучение комментария послужит стимулом для новых поколений молодых отечественных специалистов к научной и практической работе в этой важной отрасли, на благо развития нашей страны, нынешнего и будущего поколений казахстанцев.
С уважением, Заместитель Председателя Ассоциации "Kazenergy", Герой труда Казахстана У. Карабалин
