Комментарий к статье 36. Обоснованный риск Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Не является уголовным правонарушением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Обоснованный риск — это общественно полезное деяние, совершаемое в интересах других и в затруднительных условиях. Ещё Аристотель говорил: «Самый лучший человек не тот, кто поступает сообразно с добродетелью по отношению к себе, а тот, кто поступает так по отношению к другим, а это — трудное дело».

В статье 36 УК определено, что не является уголовным правонарушением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Общественно полезная цель, ради достижения которой допускается риск, означает успешный результат с наименьшими затратами времени и средств в любой сфере человеческой деятельности независимо от направленности характера, его общественной полезности и социальной значимости для личности, общества и государства, с учётом важности правоохраняемого интереса, который ставится под угрозу опасности причинения вреда при осуществлении полезной цели.

Вопрос об уголовно-правовом значении причинения вреда при обоснованном риске с целью достижения общественно полезного результата в уголовно-правовой науке рассматривался в рамках понятия самонадеянности.

Наука, производство, медицина находятся в непрерывном развитии и совершенствовании. В стремлении к достижению лучших результатов этот процесс нередко связан с экспериментом, с методом проб и ошибок и вообще с риском. В общесмысловом значении риск — это возможная удача, действие в надежде на благополучный исход. При риске не может быть абсолютной уверенности в достижении поставленной цели. Риск всегда связан с допущением неудачи, хотя бы в малой степени. При риске ожидается также и возможное причинение вреда. В стремлении к достижению общественно полезной цели при выполнении профессиональных, производственных и иных функций лицу иногда приходится совершать действия в условиях риска, ставя при этом в опасность причинения вреда охраняемые законом интересы.

Можно сказать, что научно-технический прогресс невозможен без риска, когда научный поиск, изобретательский прогресс могут привести к неудаче, материальному ущербу, а иногда связаны с опасностью для здоровья человека.

Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее уголовную противоправность деяния, науке уголовного права был известен давно, но свою законодательную регламентацию получил впервые в ст. 35 УК 1997 г. Это обусловлено кардинальным изменением взаимоотношений в системе «человек — государство» в сторону приоритетного обеспечения интересов личности. Раскрепощение личности, повышение её инициативности и творческой энергии с неизбежностью предполагают увеличение количества научных экспериментов и технического новаторства и, как следствие, — возрастание связанного с ними риска. С другой стороны, наша действительность не гарантирована от экспериментаторов, проводящих исследования в своих личных целях. В связи с этим возникла необходимость разграничения правомерного (обоснованного) риска и противоправного (необоснованного) риска, признаваемого уголовным правонарушением.

В Словаре русского языка даны следующие понятия слов, составляющих словосочетание «обоснованный риск»: обоснованный — подтверждённый фактом, серьёзными доводами, убедительный; риск — 1) возможная опасность, 2) действие наудачу, в надежде на счастливый исход. Риск определяется как «возможная опасность чего-либо», «действие наудачу, требующее смелости, бесстрашия в надежде на счастливый исход». В уголовно-правовом смысле используется первое определение понятия «риск».

Для того чтобы риск, повлекший причинение вреда, считался обстоятельством, исключающим уголовную противоправность деяния, он должен быть обоснованным. Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), и лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым законом интересам. При обоснованном риске лицо просчитывает содержание действий для достижения поставленной цели и принимает меры, исключающие наступление предвидимого вреда законным интересам. В такой ситуации лицо не должно действовать опрометчиво.

Следует отметить, что рискуют и обороняющийся, и лицо, совершающее задержание или осуществляющее акт крайней необходимости. Однако во всех этих случаях риск выступает как сопутствующее явление и в этом смысле становится составной частью основного деяния, вызванного особыми обстоятельствами (нападением, совершенным преступлением и противодействием задержанию, иным способом, непосредственно угрожающим правоохраняемым интересам). Совершая указанные акты правомерного, социально полезного поведения, лицо действует вынужденно под влиянием реальной опасности, непосредственно угрожающей правоохраняемым интересам, из желания защитить их от неё. Причинение вреда в таких случаях выступает в качестве обязательного атрибута любого из названных видов правомерного поведения. Главное, чтобы причинённый при этом вред не был чрезмерным.

При обоснованном риске правоохраняемым интересам ничто непосредственно не угрожает. Наоборот, источником такой опасности становятся действия лица, допускающего риск, в связи с чем оно вынуждено предпринимать меры, достаточные для предотвращения потенциального вреда, сопутствующего рискованным действиям. Причинение вреда правоохраняемым интересам в таких случаях нежелательно, поэтому рискующий должен действовать предельно ответственно, высокопрофессионально, предусмотрительно и эффективно, чтобы вредные последствия рискованных действий не наступили. В сознании лица, допускающего обоснованный риск, эти последствия должны существовать лишь как возможная опасность, которая, по его расчётам, не станет реальной, непосредственно угрожающей правоохраняемым интересам. В отличие от других обстоятельств, исключающих преступность деяния, при обоснованном риске допускается возможность причинения любого вреда правоохраняемым интересам, за исключением тех случаев, когда риск заведомо был сопряжён с угрозой для жизни или здоровья людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий (ч. 3 ст. 36 УК).

Право на риск имеет любой гражданин независимо от того, в каких экстремальных условиях он рискует (при осуществлении профессиональной деятельности либо при преодолении сложностей, возникших в сфере быта или досуга).

Исходя из содержания ст. 36 УК, к условиям правомерности обоснованного риска следует отнести:

наличие общественно полезной цели;

невозможность достижения поставленной цели иными действиями, не связанными с риском;

обеспечение лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения возможного вреда охраняемым уголовным законом интересам;

наступление вредных последствий при риске должно носить лишь вероятностный характер;

заведомую несопряжённость допускаемого риска с угрозой для жизни или здоровья людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий;

обоснование риска на знаниях и опыте, на трезвом расчёте и реальной возможности благоприятного исхода;

наличие уверенности лица в достаточности предпринимаемых мер для предотвращения последствий.

Наполнить указанные критерии реальным содержанием можно лишь применительно к особенностям конкретной сферы общественной деятельности человека. Поэтому для применения нормы о риске на практике решающее значение приобретает чёткое законодательное определение данного обстоятельства, условий его правомерности. Ведь такие области, как, например, медицина, военное дело, спорт, прежде всего представляют опасность для жизни и здоровья людей.

Таким образом, под обоснованным риском понимаются действия, совершённые для достижения общественно полезной цели, при выполнении профессиональных или иных обязанностей с угрозой причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Общественная полезность цели, которую предполагается достичь в условиях риска, может выражаться, например, в спасении жизни и здоровья человека, защите его прав и свобод, спасении имущества и пр. Цели могут быть как сугубо личные, так и профессиональные (научные, производственные и пр.), однако все они должны соизмеряться с уровнем опасности, исходящей от поведения рискующего человека.

Представляется, что общественно полезная цель, ради достижения которой допускается риск, означает успешный результат с наименьшими затратами времени и средств в любой сфере человеческой деятельности независимо от направленности характера его общественной полезности и социальной значимости для личности, общества или государства, с учётом важности правоохраняемого интереса (общественного отношения), который ставится под угрозу опасности причинения вреда при достижении полезной цели.

Следует отметить, что если цель, которой руководствуется лицо, противоправна по своей сути, уголовная ответственность за причинение вреда наступает на общих основаниях.

Риск во имя достижения общественно полезной цели следует отличать от халатности, недобросовестного выполнения обязанностей, когда лицо рискует, надеясь лишь на благоприятный исход ситуации, не имея при этом явного стремления к достижению общественно полезной цели. Если же лицо лишь допускало возможность достижения общественно полезной цели в результате выполняемых им действий (бездействий), как равной альтернативы иным целям, и относилось к этому безразлично, его поведение также не может быть признано совершённым в рамках обоснованного риска.

Невозможность достижения поставленной цели иными действиями, не связанными с риском, может проявиться в том, что для спасения жизни больного не было иного способа, как проведение операции, повлекшей ампутацию больного органа.

Принимая решение, субъект должен быть убеждён, что нерискованного пути к достижению цели нет: это решение имеет субъективный характер, опирающийся на объективные факторы. Следовательно, если есть несколько рискованных путей решения проблемы, следует выбирать наиболее эффективный. При существовании возможности достижения цели без совершения рискованного деяния субъект обязательно должен использовать такую безопасную возможность. Если же лицо, несмотря на наличие безопасной возможности, всё же предприняло рискованное деяние и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, то о правомерности таких действий говорить не приходится, а субъект подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.

Меры по предотвращению вреда должны быть предприняты лицом, допустившим риск, а не кем-либо ещё. Без этого риск не может быть признан обоснованным, а действия (бездействие) лица — непреступными, хотя объективно вред может быть предотвращён благодаря воздействию и иных факторов, в том числе поведению потерпевшего. Не менее важно, чтобы предпринятые меры были направлены именно на предотвращение нежелательного вреда, а не на создание, например, лишь мнения об активности виновного в предотвращении вреда.

Важно, чтобы для предотвращения вреда лицом были предприняты достаточные меры. Действия рискующего обеспечиваются соответствующими знаниями и умениями, объективно способными предотвратить наступление вредных последствий. Достаточность мер предполагает также их своевременность и эффективность, правильный подбор средств предотвращения вреда и т. п.

Рискованные действия содержат в себе элемент неожиданности, непредсказуемости. Поэтому очень важно, чтобы тот, кто действует компетентно, просчитывал ходы и истоки возможной опасности и принимал такие меры, которые действительно позволят предотвратить вредные последствия рискованных действий.

Риск — это объективное состояние возникновения опасности причинения вреда, при котором неизвестно, наступит этот вред или нет. Это психическое отношение лица, выражающееся в сознательном допущении отрицательных последствий, которые оно надеется предотвратить, приняв для этого достаточные меры.

На мой взгляд, требования к лицу, идущему на риск, чтобы оно предприняло все меры для предотвращения вредных последствий, нереальны и неосуществимы. При наличии этого требования к правомерности таких действий лицо подлежало бы уголовной ответственности во всех случаях причинения вреда правоохраняемым интересам. В свою очередь, такое требование исключало бы возможность практического использования института обоснованного риска для активизации позитивной активности граждан в различных сферах общественной жизни. Нельзя наказывать за неудачу, если риск был оправдан, если он был вызван желанием достичь социально полезного результата. Поэтому инициатива должна быть ответственной и добросовестной.

Социально полезный характер обоснованного риска предполагает недопущение даже заведомо ожидаемого вреда правоохраняемым интересам, принятие достаточных мер предосторожности, способных предотвратить или максимально уменьшить угрозу его наступления.

Рискующее лицо должно быть уверено, что наступление вредных последствий предельно маловероятно, а при вероятности достижения общественно полезной цели при максимально возможном снижении вероятности наступления вредного результата риск может считаться оправданным.

Рискованное деяние может быть признано обоснованным и тогда, когда общественно полезная цель не была достигнута, а вредные последствия наступили, но при условии соблюдения рискующим необходимых по закону (ст. 36 УК) требований и недопущения превышения пределов обоснованного риска.

В Уголовном кодексе не содержится определения превышения пределов обоснованного риска, что позволяет некоторым учёным делать вывод о том, что причинённый вред не может быть больше ожидаемого социально полезного результата. Полагаю, оснований для подобного ограничения не существует, и причинённый вред может быть больше запланированного положительного результата, поскольку вред осознаётся лишь как вероятный, но нежелательный, и лицо предпринимает возможные в конкретной ситуации риска меры безопасности по его предотвращению.

Следует иметь в виду, что в данном случае вред, допускаемый охраняемым уголовным законом интересам путём действия (бездействия) в ситуации риска, должен быть соизмерим с общественно полезной целью этого деяния. Чем большим является общественное значение цели, тем большим благом субъект имеет право рисковать. Чем более значим риск, чем большие блага ставятся им под угрозу, тем более тщательным должен быть учёт его возможных последствий.

Следовательно, превышение пределов обоснованного риска можно определить из соотношения возможного причинения вреда, источником которого становится лицо, допускающее риск, и вреда, предотвращаемого в результате достижения общественно полезной цели, или получаемого при этом позитивного эффекта, а также с необходимостью достижения такой цели. Это случаи, когда лицо ставит в опасность причинения правоохраняемым интересам заведомо более значительный вред, чем мог бы быть причинён при совершении им действий (бездействия), не связанных с риском, или причинения указанным интересам явно чрезмерного, в данной обстановке не вызываемого необходимостью достижения поставленной общественно полезной цели вреда.

Превышение пределов обоснованного риска рассматривается как обстоятельство, смягчающее наказание (п. 9) ч. 1 ст. 53 УК).

Согласно части 3 ст. 36 УК (как было отмечено ранее), риск не признаётся обоснованным, если он заведомо был сопряжён с угрозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Риск, сопряжённый с угрозой причинения вреда жизни и здоровью, возникает в различных видах профессиональной деятельности, где полное игнорирование и запрещение риска станет серьёзным препятствием в их прогрессивном развитии (медицина, космос и т. д.).

В ситуации допущенного риска наступления уголовно наказуемых экологических последствий вследствие нарушения предписаний в области природопользования лицо несёт ответственность по статьям УК РК (ст. ст. 324–330, 332, 333, 336, 339, 341–343 Главы 13 УК «Экологические уголовные правонарушения»).

Рискованная деятельность является необоснованной и в случаях сопряжения её с угрозой наступления общественного бедствия. Данное положение закона об обоснованном риске имеет самое непосредственное отношение к регулированию ответственности за общественно опасные уголовные правонарушения на особых производствах (ст. ст. 276–283 УК). Здесь риск невероятно опасен и выражен, а потому диспозиции статей и даже названия составов запрещают отступление от любых производственных нормативов и правил.

Риск не будет обоснованным, если общественно опасные последствия наступают в результате нарушения научно и практически обоснованных нормативных актов.

Цель при обоснованном риске должна всегда оправдываться только правомерными действиями, не выходящими за рамки права и морали.

Риск не признаётся правомерным, если он заведомо был сопряжён с угрозой для жизни или здоровья людей либо угрозой экологической катастрофы или бедствия или иных тяжких последствий. Указанные ограничения представляют собой своеобразную реакцию законодателя на известные события в бывшем СССР, связанные с трагедией на Чернобыльской АЭС, экологической катастрофой в Приаралье и др. Общество, государство не могут согласиться с подобным риском, ответственность наступает в таких ситуациях на общих основаниях в зависимости от формы вины. Однако то, что лицо действовало в условиях риска, учитывается судом в качестве обстоятельства, смягчающего уголовную ответственность и наказание (ст. 53 УК).

Заведомость при риске, предусмотренная ч. 3 ст. 36 УК, предполагает, что лицо, прибегшее к нему, изначально осознавало то, что осуществляемые им действия (бездействие) явно представляют угрозу для жизни или здоровья людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Обоснованный риск следует отличать от крайней необходимости:

— при обоснованном риске субъектом является лицо, профессионально занимающееся той или иной деятельностью. При крайней необходимости им может быть любой человек;

— при крайней необходимости вред причиняется для предотвращения больших последствий; при действиях, сопряжённых с риском, наступление вреда носит лишь вероятный характер;

— обоснованный риск, как правило, не связан с экстремальной ситуацией, угрожающей чьим-либо законным интересам, свойственной крайней необходимости;

— превышение пределов обоснованного риска возможно и по неосторожности, тогда как для крайней необходимости оно всегда связано только с умышленными действиями.

Представляется, что законодатель существенно ограничивает применение института обоснованного риска, которое регламентировано в ч. 3 ст. 36 УК. Законодателю в этом плане есть над чем подумать. Например, в данной части достаточно размытым является понятие «вред в виде иных тяжких последствий». В пункте 4) ст. 3 УК приводится понятие только «тяжких последствий». Кроме того, в законодательстве не определены критерии понятия «общественное бедствие».

И ещё: в ст. 36 УК не дано определение понятия «превышения пределов обоснованного риска». Поэтому лицо, применяющее риск, всегда будет подвергаться опасности привлечения к уголовной ответственности. Следовательно, необходимо установить пределы обоснованного риска и указать, что уголовная ответственность наступает только при умышленном превышении его пределов.

Видимо, законодателю следует определиться и с ситуацией, когда лицо, действующее рискованно, ошибается относительно возможности достижения поставленной цели. При добросовестном заблуждении относительно наличия этого осознания обоснованного риска «мнимо рискующий» должен признаваться как бы действующим при обоснованном риске. В противном случае содеянное при такой фактической ошибке должно рассматриваться как обычное преступление, совершённое по неосторожности.

Комментарий от 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания