Комментарий к статье 47. Уведомление об изменении контроля над недропользователем кодексу Республики Казахстан “О недрах и недропользовании”  

1. Недропользователь, обладающий правом недропользования (долей в праве недропользования), возникшим на основании контракта на недропользование, лицензии на разведку или лицензии на добычу твердых полезных ископаемых, обязан уведомлять государственный орган, предоставивший такое право недропользования, об изменении состава лиц и (или) организаций, прямо или косвенно контролирующих деятельность недропользователя, в течение тридцати календарных дней со дня такого изменения.

2. Уведомление должно содержать:

1) сведения о лице, государстве или организации, утратившем или получившем (утратившей или получившей) контроль;

для физических лиц – фамилию, имя и отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) приобретателя, место жительства, гражданство;

для юридических лиц – наименование, место нахождения, указание на государственную принадлежность;

для государства – полное название государства, наименование и место нахождения государственного органа, представляющего интересы государства;

2) форму и способ контроля, а также основание утраты или приобретения контроля.

3. Уведомление подается по форме, утверждаемой компетентным органом, на казахском и русском языках.

4. Государственный орган, подлежащий уведомлению, вправе запросить у недропользователя документы (оригиналы либо нотариально засвидетельствованные копии документов), подтверждающие сведения, указанные в уведомлении.

5. Для целей настоящего Кодекса прямой контроль означает наличие хотя бы одного из следующих условий (способов контроля):

1) владение более чем двадцатью пятью процентами права на участие в юридическом лице или иной организации (право на долю участия, право собственности на акции, паи и другие формы долевого участия, включая ценные бумаги, подтверждающие право собственности или конвертируемые в акции или паи);

2) обладание правом голосовать более чем двадцатью пятью процентами от всех голосов в высшем органе управления организации;

3) получение более двадцати пяти процентов от распределяемого чистого дохода недропользователя;

4) обладание правом определять решения другой организации в соответствии с договором или на основании закона Республики Казахстан.

Косвенный контроль означает возможность лица, организации контролировать другую организацию через третью организацию (третьи организации), между которыми существует прямой контроль.

__________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. В соответствии с п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах положения комментируемой статьи применяются в том числе к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах.

Комментируемая статья является "новой", поскольку ранее действовавшее законодательство о недрах и недропользовании не предусматривало аналогичные по содержанию и смыслу положения.

Появление данной статьи в Кодексе о недрах связано с внедрением в РК с 2005 г. Инициативы Прозрачности Добывающих Отраслей (далее – ИПДО), Стандарты которой в версии 2016 г. (время разработки проекта Кодекса о недрах) и в обновленной версии 2019 г. обязывают присоединившееся государство законодательно обеспечить идентификацию и раскрытие в публичном доступе сведений о так называемых "бенефициарах" – конечных владельцах юридических лиц - недропользователей, обладающих правами на извлечение нефти, газа и ТПИ (кроме ОПИ). Владелец выступает в данном

случае, скорее, не в качестве формального обладателя прав в отношении акции и доли участия в юридическом лице-недропользователе (если только владелец не является конечным, обладая долей участия или акциями юридического лица - недропользователя), а скорее в качестве реального (фактического) получателя экономической выгоды из деятельности недропользователя через систему взаимоотношений юридических лиц и других организаций – структуру владения.

По мнению Руководства ИПДО, отсутствие общедоступных сведений о бенефициарах в добывающих отраслях "часто является питательной средой для коррупции и уклонения от налогов. Люди, живущие в богатых природными ресурсами странах, рискуют особыми потерями, поскольку активы добывающих отраслей слишком часто используются нерационально и в коррупционных целях".

В 2016 г. в РК составлена Дорожная Карта по бенефициарному праву на 2017-2019 гг., в соответствии с которой проект Кодекса о недрах был дополнен положениями, законодательно обеспечивающими внедрение института раскрытия бенефициаров по контрактам и лицензиям на разведку и добычу углеводородов и ТПИ: комментируемая статья и ст. ст. 41, 77, 96, 132, 180, 187, 195, 204, 215 (в части предоставления сведений и отчетов о государствах, лицах и (или) организациях, прямо или косвенно контролирующих недропользователя).

2. Институт раскрытия бенефициаров (по контрактам и лицензиям на разведку и добычу углеводородов и ТПИ), как правило, состоит из следующих норм: 1) норм по определению бенефициарного владения; 2) норм по предоставлению сведений о бенефициарном владении; 3) норм о доступе общественности к информации о бенефициарах; и 4) норм, устанавливающих правовые последствия для компаний-недропользователей при нарушениях требования по раскрытию бенефициаров.

Стандарты ИПДО раскрывают значение бенефициарного владения следующим образом: "Бенефициарный собственник по отношению к компании означает физическое лицо (лица), которое является прямым или косвенным конечным владельцем юридического лица либо прямо или косвенно контролирует его". Однако Стандарты ИПДО не раскрывают значение прямого или косвенного контроля, как и не раскрывают пороговое значение (значения) долевого участия для целей наличия контроля, прямого или косвенного.

В соответствии со Стандартом ИПДО каждая страна, внедряющая ИПДО, вправе самостоятельно установить в национальном законодательстве определение бенефициарного владения, по смыслу не противоречащее Стандарту ИПДО, но обязана при этом также установить пороговое значение

(значения) долевого участия в компании - недропользователе, по которому то или иное лицо будет считаться бенефициарным владельцем, то есть имеющим контроль над деятельностью юридического лица-недропользователя или получающим экономическую выгоду от такой деятельности.

3. При внедрении Стандартов ИПДО законодатель не стал вводить в Кодекс о недрах понятие "бенефициарного владельца", используя вместо этого формулировку "лица и (или) организации, прямо или косвенно контролирующие деятельность недропользователя".

Кроме того, в отличие от Стандартов ИПДО, законодатель установил, что "бенефициарными владельцами" выгоды из деятельности юридических лиц-недропользователей по лицензиям и контрактам на разведку и добычу ТПИ или углеводородов могут быть не только физические лица, в том числе и иностранные, но и юридические лица (например, государственные органы иностранных государств) и организации, не являющиеся юридическими лицами (например, международные организации).

Значение фразы "прямого и косвенного контроля", используемой законодателем в п. 1 комментируемой статьи раскрывается в п. 5. Прямой контроль в данном случае выражается наличием любого из обстоятельств, описанных в пп. 1) – 4) п. 5 комментируемой статьи, между двумя звеньями структуры владения. Косвенный контроль, в свою очередь, складывается из череды звеньев (юридических лиц и других организаций) структуры владения, между которыми присутствует прямой контроль. "Другими организациями" в данном случае выступают организации, не являющиеся юридическими лицами (например, паевой инвестиционный фонд, различные формы иностранных партнерств, в том числе ограниченные партнерства (перевод с англ. "limited partnership") и т.д.). Законодатель признает их существование для целей комментируемой статьи хотя бы потому, что такие организации нередко выступают промежуточными звеньями в структуре владения, обеспечивая получение конечным владельцем выгоды из и (или) контроля над деятельностью юридического лица-недропользователя. Именно по этой причине в понятийно-концептуальном аспекте нормы комментируемой статьи о контроле имеют экстерриториальное значение.

4. В соответствии с требованиями ИПДО обстоятельства, обуславливающие наличие контроля должны в том числе предусматривать пороговые значения. Такие пороговые значения предусмотрены для прямого контроля в пп. 1) – 3) п. 5: 1) владение более чем двадцатью пятью процентами права на участие в юридическом лице или иной организации (право на долю участия, право собственности на акции, паи и другие формы долевого участия, включая ценные бумаги, подтверждающие право собственности или конвертируемые в акции или

паи); 2) обладание правом голосовать более чем двадцатью пятью процентами от всех голосов в высшем органе управления организации; и 3) получение более двадцати пяти процентов от распределяемого чистого дохода юридического лица-недропользователя.

В первых двух случаях пороговые значения обеспечивают наличие прямого контроля исключительно в отношениях между ближайшими друг другу звеньями в структуре владения, тогда как в случае с получением распределяемого чистого дохода юридического лица-недропользователя прямой контроль может существовать как между ближайшими, так и отдаленным звеньями структуры владения, или даже между конечным владельцем и недропользователем, несмотря на обширную структуру владения, в которой между звеньями отсутствует прямой контроль любым из предусмотренных способов. Например, физическое лицо является единственным участником товариществ с ограниченной ответственностью, каждое из которых участвует в уставном капитале юридического лица-недропользователя менее чем на 25%. В таком случае между физическим лицом и товариществами, очевидно, существует прямой контроль, который отсутствует между каждым из товариществ и недропользователем. Однако физическое лицо все же должно быть признано прямо контролирующим недропользователя, поскольку, очевидно, получит более двадцати пяти процентов от распределяемого чистого дохода (в данном случае все сто процентов) недропользователя, хотя и опосредованно, через товарищества.

5. Законодатель перечисляет формы долевого участия одного лица или организации в другом юридическом лице или организации (доля участия, акции, паи и другие формы долевого участия, включая ценные бумаги, подтверждающие право собственности или конвертируемые в акции или паи) вне зависимости от наличия по ним права голоса или возможности в управлении организацией. Таким образом, в целях определения наличия прямого контроля, например, учитываются как простые, так и привилегированные акции, как паи без права голоса, так и паи с правом голоса или возможностью участия в управлении организацией.

Аналогичное правило предусмотрено и для другого способа контроля – возможности голосования в высшем органе управления организации. Поскольку такой способ прямого контроля также является самостоятельным, он не зависит от наличия у голосующего (контролирующего) лица или организации определенного объема (размера) прав на участие: количества акций, размера доли, вклада и т.д. При этом к высшим органам управления следует относить те органы управленческой структуры организации (как юридических лиц, так и организаций, не являющихся юридическими лицами), которые принимают

стратегические решения и определяют судьбу организации, а также решения общего характера. К таким органам, например, относится общее собрание участников – для хозяйственного товарищества РК, общее собрание акционеров – для акционерного общества, общее собрание держателей паев – для закрытого паевого инвестиционного фонда РК. Для иностранных юридических лиц и организаций к высшим органам, к примеру, относятся общее собрание пайщиков, акционеров, участников, партнеров, попечителей и т.д. согласно учредительным документам (юридического лица) или иным документам (договор, декларация и т.п.), на основании которых образуется организация.

6. Прямой контроль присутствует также при наличии у лица или организации права определять решения другой организации в силу договора или на основании закона РК. К последней в данном случае относятся как юридические лица, так другие организации, юридическими лицами не являющиеся.

Комментируемая статья не раскрывает значение "определения решения", как и не устанавливается какое-либо пороговое значение, по которому предполагалась бы возможность определения решения. Однако категоричный подход законодателя к определению прямого контроля вышеперечисленными способами, не взывающего к особенностям корпоративного управления, закономерно подводит к выводу о том, что контроль по договору или закону предполагает фактически полное господство контролирующего лица или организации над контролируемой организацией, выражающийся в даче обязательных для исполнения указаниях, согласовании решений, осуществлении функций исполнительного или иного аналогичного управляющего органа и других действиях, имеющих определяющее влияние на волю или деятельность контролируемой организации, если полностью не формирующих ее.

В целях установления прямого контроля стороны могут заключать любые не противоречащие закону договоры.

Примером, по которому организация в понимании комментируемой статьи устанавливает прямой контроль на основании договора или закона, служит акционерный инвестиционный фонд, находящийся под управлением другого акционерного общества, или партнерство (обычно в иностранных юрисдикциях) с ограниченной ответственностью, как правило, не являющееся юридическим лицом (но признаваемое в целях комментируемой статьи в качестве организации) и управляемое на основании договора генеральным партнером, как правило, – юридическим лицом. Такой контроль может также устанавливаться договором доверительного управления акциями, долями участия или другими формами долевого участия в деятельности организации, в том числе юридическом лице-недропользователе, которые в совокупности образуют

необходимое пороговое значение условия прямого контроля в остальных способах, предусмотренных комментируемой статьей.

7. В соответствии со статьями Особенной части при заключении контракта на недропользование или выдаче лицензии на разведку или добычу ТПИ претенденту на получение права недропользования (будущему недропользователю) требуется предоставить сведения о составе контролирующих лиц, то есть обо всех лицах и организациях, которые имеют прямой и косвенный контроль (формы контроля) над претендентом. Таким образом компетентный орган фиксирует данные сведения в целях мониторинга структуры "контролирующего" владения.

В случае изменения их состава, т.е. выбытия любого из звеньев контроля (утрата контроля) или образования новых (получение контроля), недропользователь обязан уведомить об этом компетентный орган, по требованию приложив в качестве подтверждения необходимые документы. Уведомление должно быть подано по форме, утвержденной подзаконным НПА компетентного органа, в течение тридцати календарных дней со дня события, в результате которого лицо или организация утратила или получила прямой или косвенный контроль.

Утрата прямого контроля может, например, выражаться в отчуждении контролирующим лицом долей участия, акций и других форм долевого участия полностью или частично, в результате чего размер оставшейся доли участия или количества акций становится ниже порогового значения, обеспечивающего условие прямого контроля в соответствии с комментируемой статьей.

П. 2 комментируемой статьи предусмотрены сведения, которые должны содержаться в уведомлении относительно физических лиц, юридических лиц и государств, утративших или получивших контроль. Вместе с тем, данным пунктом не приводится перечень сведений, которые должны быть предоставлены по организациям, не являющимся юридическими лицами. До тех пор, пока указанный пункт не будет в этой части доработан законодателем, представляется, что по таким организациям следует по возможности предоставлять сведения аналогичные тем, что предусмотрены для юридических лиц.

8. Институт контролирующих лиц, описанный комментируемой статьей, безусловно, схож с институтом объектов, связанных с правом недропользования, поскольку использует близкие по значению понятия, юридические приемы, часто распространяясь на одних и тех же участников отношений. Данным институтам в понятийно-концептуальном аспекте присуща экстерриториальность, оба связаны с экономическим господством над

операциями по разведке и (или) добыче углеводородов и ТПИ, в той или иной степени.

Вместе с тем, данные правовые институты все же следует различать. Отличие главным образом состоит в предмете регулирования, целевом назначении, последствиях несоблюдения правовых норм институтов, а также механизме правового регулирования.

Предметом регулирования института контролирующих лиц являются общественные отношения, связанные с обеспечением казахстанской общественности доступа к сведениям о реальных конечных владельцах экономических активов по разведке и добыче углеводородов и ТПИ. В то время как предметом регулирования института объектов, связанных с правом недропользования, выступают общественные отношения, связанные с обеспечением национальной экономической безопасности государства.

Несоблюдение норм института контролирующих лиц влечет отказ компетентного органа в выдаче лицензий на разведку и добычу ТПИ или заключении контракта на недропользование, а в период действия указанных лицензий и контрактов на недропользование – административную ответственность в виде штрафа, налагаемого на недропользователя.

В свою очередь, несоблюдение норм института объектов, связанных с правом недропользования, также влечет отказ компетентного органа в выдаче лицензий на разведку и добычу ТПИ или заключении контракта на недропользование (в случае нераскрытия и не подтверждения сведений о лицах, прямо или косвенно определяющих решения претендента на получение права недропользования), а в период действия указанных лицензий и контрактов на недропользование – отзыв лицензии или прекращение контракта компетентным органом в одностороннем порядке, т.е. лишение экономического актива, а также в последующем отказе компетентного органа в выдаче разрешения на переход объектов, связанных с правом недропользования.

Механизм правового регулирования данных институтов, имея определенную схожесть в использовании юридических приемов, также имеет существенные отличия, прежде всего, в правовых фикциях и презумпциях. Так, в определении объектов, связанных с правом недропользования, законодатель не устанавливает конкретную величину (пороговое значение) долевого участия одного лица или организации в другом лице или организации, как и не уточняет наличие у той или иной формы долевого участия (например, у акции) права голоса, обеспечивающего возможность определения решения юридического лица-недропользователя, признавая необходимость установления реальной юридической связи между конкретным количеством акций, долей участия, паев и других ценных бумаг и т.д. и конкретным контрактом или лицензией на

недропользование. Тогда как институт контролирующих лиц использует пороговые значения, используемые в качестве однозначного признания контроля, даже если в реальности такой контроль отсутствует, и предположения о наличии контроля по формам долевого участия.

9. Направления дальнейшего совершенствования нормы. Учитывая схожесть института контролирующих лиц с институтом объектов, связанных с правом недропользования, представляется целесообразным дальнейшее их объединение, в результате которого в рамках механизма правового регулирования должен применяться единый в понятийно-концептуальном аспекте юридический прием по определению и идентификации с помощью пороговых значений фактического конечного владения и структуры владения экономическим активом – правом недропользования, возникающим на основании контракта на недропользование и лицензий на разведку или добычу ТПИ.

Данный правовой маневр исключит путаницу среди участников отношений в восприятии двух институтов, оптимизировав избыточные понятийно-концептуальные значения, сохранив при этом универсальность предмета регулирования объединенного правового института (доступ общественности к информации и национальная безопасность) и исключив административную ответственность за несоблюдение его норм. В итоге записи о бенефициарных владельцах права недропользования станут едиными, как для государственных органов, так и для общественности (в настоящее время записи о принадлежности объектов, связанных с правом недропользования, и составе контролирующих лиц не совпадают в силу различий механизмов правового регулирования в понятийно-концептуальном аспекте).

Первым шагом в сторону объединения правовых институтов объектов, связанных с правом недропользования, и контролирующих лиц должно стать сближение понятия контролирующих лиц со значением бенефициарных владельцев в том смысле, который заложен Стандартами ИПДО.

В настоящее время смысл "порогового значения в долевом участии" в Стандартах ИПДО для целей определения конечного бенефициарного владения отличается от смысла пороговых значений, включая долевое участие, предусмотренных комментируемой статьей для целей определения контроля. Стандарты ИПДО предполагают установление порогового значения долевого участия конечного бенефициарного владельца именно в отношении компании-недропользователя вне зависимости от того, сколько юридических лиц и иных организаций находятся между ними, обеспечивая такое бенефициарное владение.

Вместе с тем, комментируемой статьей пороговые значения предусмотрены исключительно в контексте прямого контроля одного лица или организации в другом юридическом лице или иной организации, то есть в отношениях непосредственно между двумя звеньями в общей структуре бенефициарного владения. Такой подход упрощает процесс сбора недропользователем необходимой информации и документов при внедрении нового института (ранее недропользователи не были обязаны сдавать подобного рода информацию и отчетность).

Однако, если на каждом уровне структуры владения между конечными владельцами и недропользователем находятся множество промежуточных юридических лиц и других организаций, то использование порогового значения долевого участия только в целях прямого контроля, возможно, никогда не позволит определить и раскрыть общественности одного из или всех фактических конечных владельцев. Поэтому, в ближайшее время, поскольку необходимость института раскрытия контролирующих лиц не оспаривается, а сам институт прочно закрепился в законодательстве, рекомендуется завершить его внедрение, полностью применив подход определения бенефициарного владельца (контролирующего лица) с использованием порогового значения долевого участия в том смысле, в котором это предусмотрено Стандартами ИПДО.

О недрах и недропользовании Административный процедурно-процессуальный кодекс О здоровье народа и системе здравоохранения Экологический кодекс Социальный кодекс Комментарий статья Гражданский процессуальный кодекс Гражданский кодекс Уголовно-процессуальный кодекс Уголовный кодекс Нормативное постановление верховного суда 

   ОЮЛ "Казахстанская ассоциация организаций нефтегазового и энергетического комплекса "KAZENERGY" 

Нур-Султан 2022 

Ассоциация "Kazenergy" выражает искреннюю признательность за поддержку в подготовке комментария компаниям: "Норт Каспиан Оперейтинг Компани Н.В.", АО "НК "КазМунайГаз", АО "Мангистаумунайгаз", "Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б.В.", ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан", ТОО "Холлер Ломакс (Haller Lomax)", ТОО "Erlicon CG", ТОО "Юридическая фирма "Signum". © Ассоциация “Kazenergy”, 2022 © авторский коллектив, 2022 © авторы, 2022 

Уважаемые читатели! 

Вашему вниманию предлагается научно-практический комментарий, подготовленный группой отечественных специалистов, обладающих большим практическим опытом работы по законодательству о недрах и недропользовании и принимавших участие в подготовке Кодекса "О недрах и недропользовании". 

Недропользование - весьма сложная и специфичная сфера общественных отношений, регулирование которой имеет свои исторические предпосылки и учитывает технологическую специфику процесса освоения недр, а также экологические, коммерческие, правовые и прочие особенности разведки и разработки месторождений. 

Казахстанское законодательство о недрах и недропользовании прошло несколько этапов в своем развитии, и всегда основывалось на балансе интересов государства и недропользователей, прозрачности, стремлении к максимально возможной степени защиты прав и законных интересов инвесторов, обеспечении устойчивого социального, экономического и экологического развития страны. 

Принятый в конце 2017 года Кодекс "О недрах и недропользовании" разрабатывался с учетом многолетнего накопленного опыта и правоприменительной практики, а также результатов широкого обсуждения его со специалистами, работающими в отрасли. 

В нем нашли отражение конкретные, важные меры со стороны государства по повышению инвестиционной привлекательности геологоразведки, дальнейшему снижению административных барьеров. 

Тем не менее, практика и законодательство не стоят на месте, постоянно развиваясь с учетом новых задач, возникающих как перед отраслью недропользования, так и в экономике в целом. 

Настоящий комментарий в этой связи призван служить подспорьем для широкого круга заинтересованных лиц – специалистов, работающих в отрасли, в 

понимании смысла норм, их исторического контекста, взаимосвязи и взаимовлияния различных положений Кодекса. 

Мы также надеемся, что изучение комментария послужит стимулом для новых поколений молодых отечественных специалистов к научной и практической работе в этой важной отрасли, на благо развития нашей страны, нынешнего и будущего поколений казахстанцев. 

С уважением, Заместитель Председателя Ассоциации "Kazenergy", Герой труда Казахстана У. Карабалин