Комментарий к статье 78. Свидетель Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан  

1. В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано и допрошено любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела.

2. Не подлежат допросу в качестве свидетеля:

1) судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах дела, которые им стали известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а также в ходе обсуждения в совещательной комнате вопросов, возникших при вынесении судебного решения;

2) арбитр — об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с исполнением обязанностей арбитра;

3) защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а равно их законные представители, представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также адвокат свидетеля — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с выполнением своих обязанностей;

4) священнослужитель — об обстоятельствах, известных ему из исповеди;

5) лицо, которое в силу своего малолетнего возраста либо психических или физических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания;

6) медиатор — об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с проведением медиации, за исключением случаев, предусмотренных законом;

7) участник национального превентивного механизма — об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с осуществлением своей деятельности, за исключением случаев, представляющих угрозу национальной безопасности.

3. Свидетель имеет право:

1) отказаться от дачи показаний, которые могут повлечь для него самого, его супруга (супруги) или близких родственников преследование за совершение уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения;

2) давать показания на своем родном языке или языке, которым владеет;

3) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) собственноручной записи показаний в протоколе допроса;

6) приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора и суда, заявлять ходатайства, касающиеся его прав и законных интересов, в том числе о принятии мер безопасности.

Свидетель имеет право давать показания в присутствии своего адвоката. Неявка адвоката ко времени, установленному лицом, осуществляющим досудебное расследование, не препятствует проведению допроса свидетеля.

Свидетелю обеспечивается возмещение расходов, понесенных им при производстве по уголовному делу.

4. Свидетель обязан:

1) явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда;

2) дать правдивые показания и ответить на поставленные вопросы;

3) не разглашать сведения об обстоятельствах, известных ему по делу, если он был предупрежден об этом дознавателем, следователем или прокурором;

4) соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

5. В случае, если на лицо указано в заявлении и сообщении об уголовном правонарушении как на лицо, его совершившее, либо против него даны показания свидетелем, участвующим в уголовном процессе, но к данному лицу не применено процессуальное задержание либо не вынесено постановление о признании его подозреваемым, то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту.

6. Свидетель, имеющий право на защиту, имеет право:

1) получить от лица, осуществляющего досудебное производство, разъяснение принадлежащих ему прав;

2) знать, в чем состоит суть статуса свидетеля, имеющего право на защиту;

3) ознакомиться с постановлением о назначении экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

4) ознакомиться с заключением экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом;

5) отказаться от дачи показаний;

6)самостоятельно или через третьих лиц пригласить адвоката;

7) давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве защитника до начала допроса;

8) давать показания на родном языке или языке, которым владеет;

9) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

10) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

11) собственноручной записи своих показаний в протоколе допроса;

12) знакомиться с документами, указанными в части пятой настоящей статьи, за исключением материалов оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий;

13) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания, представлять доказательства;

14) заявлять ходатайства, касающиеся его прав и законных интересов, в том числе о производстве экспертизы и применении мер безопасности;

15) заявлять отводы;

16) на очную ставку с теми, кто свидетельствует против него;

17) приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора.

7. Свидетель, имеющий право на защиту, обязан: являться по вызовам суда, прокурора, лица, осуществляющего досудебное расследование; соблюдать установленный порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

8. Свидетель, в том числе имеющий право на защиту, не может быть подвергнут экспертизе или освидетельствованию, за исключением случаев, указанных в статьях 223 и 271 настоящего Кодекса.

9. За дачу ложных показаний, отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, предусмотренную Уголовным кодексом Республики Казахстан. За уклонение от дачи показаний или неявку без уважительных причин по вызову органа, ведущего уголовный процесс, на свидетеля, а также свидетеля, имеющего право на защиту, в случае его неявки без уважительных причин может быть наложено денежное взыскание в порядке, установленном статьей 160 настоящего Кодекса.

Сноска. Статья 78 с изменениями, внесенными законами РК от 08.04.2016 № 489-V (вводится в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования); от 28.12.2016 № 36-VI (вводится в действие по истечении двух месяцев после дня его первого официального опубликования); от 27.12.2019 № 292-VI (порядок введения в действие см. ст. 2).

Комментируемая статья очерчивает процессуальный статус свидетеля в уголовном деле, который может представлять как сторону обвинения, так и сторону защиты, в этом заключается уникальность его правового положения.

По смыслу ч. 1 ст. 78 УПК дача показаний об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, является основной функцией свидетеля по уголовному делу (ст. 113 УПК). Данная функция реализуется органами, ведущими уголовный процесс, путем проведения допроса лица в качестве свидетеля (ст. ст. 208—215, 217 УПК). Допрос свидетеля остается одним из ключевых и проводимых по каждому уголовному делу следственных действий. Показания свидетеля — самостоятельный источник получения доказательств по уголовному делу (ч. 2 ст. 111 УПК). На место допроса в системе следственных действий указывает и одно немаловажное обстоятельство.

В соответствии с требованиями УПК допрос предшествует проведению большинства других следственных действий. Например, очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами (ч. 1 ст. 218 УПК). Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, о приметах и особенностях, по которым они могут провести опознание (ч. 2 ст. 229 УПК). Проверка и уточнение показаний свидетеля на месте уже в самом названии несет указание на необходимость предварительного допроса лица в этом качестве (ч. 2 ст. 257 УПК) и т. д.

В качестве свидетеля может быть вызвано любое лицо. Это очень важное положение нормы ч. 1 ст. 78 УПК, которая не делает никому никаких исключений. Допрос свидетеля не входит в сферу следственных действий, проводимых под какими-либо условиями. Допрошено может быть при наличии оснований практически любое лицо. Но есть два исключения, которые надо соблюдать. Это, во-первых, свидетельский иммунитет, то есть запрет на проведение допроса определенного круга лиц, перечень которых приведен в ч. 2 ст. 78 УПК и является исчерпывающим (ст. 28 УПК); во-вторых, иммунитет от дачи показаний лицами, обладающими дипломатическим иммунитетом от уголовного преследования (ст. 555 УПК).

Необходимо сразу оговориться, что положения принципа уголовного процесса, предусмотренного ст. 28 УПК, устанавливают только случаи, связанные с освобождением определенных лиц от дачи свидетельских показаний (супруга (супруги), близких родственников, священнослужителей), если они приглашены на допрос, и по смыслу норм статьи это не одно и то же, что положения норм ч. 2 ст. 78 УПК. То есть ч. 2 ст. 78 УПК предполагает заблаговременное знание (наличие достоверной информации) органами, ведущими уголовный процесс, правового статуса указанных в ней лиц либо их психических особенностей, делающих изначально невозможным допрос последних в качестве свидетелей.

Таким образом, ч. 2 ст. 78 УПК различает порядка 15 участников уголовного процесса, которые не подлежат допросу в качестве свидетеля.

Лица, о которых идет речь в п. п. 1—3, 6—7 ч. 2 ст. 78 УПК, — это лица, которых не дозволяется допрашивать в качестве свидетелей в силу смысла предписаний принципов правосудия, уголовного процесса, а также их правового положения в деле, очерченного законами; их не связанности с органами, ведущими уголовный процесс, и между собою; содержания выполняемых ими правозащитных функций в уголовном деле.

Однако такой безусловный запрет не относится к медиатору и участнику национального превентивного механизма (п. п. 6—7 ч. 2 ст. 78 УПК).

«Медиатор не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе медиации, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан», — устанавливает п. 2 ст. 8 Закона «О медиации» от 28 января 2011 года. Это означает, что медиатор в лице адвоката либо медиатор в лице независимого специалиста по юридическим вопросам может быть допрошен в качестве свидетеля как субъект финансового мониторинга в случаях, когда он от имени или по поручению клиента участвует в операциях с деньгами и (или) иным имуществом в отношении следующей деятельности: купли-продажи недвижимости; управления деньгами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управления банковскими счетами или счетами ценных бумаг; аккумулирования средств для создания, обеспечения, функционирования или управления компанией; создания, купли-продажи, функционирования юридического лица или управления им (см. Закон от 28 августа 2009 года «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»).

Участник национального превентивного механизма, о котором идет речь в п. 7 ч. 2 ст. 78 УПК, может быть допрошен в случаях, если информация, полученная им в ходе его деятельности, представляет угрозу для национальной безопасности. Основные угрозы национальной безопасности, то есть совокупность угроз национальной безопасности Республики Казахстан, приведены в ст. 6 Закона РК «О национальной безопасности Республики Казахстан» от 6 января 2012 года (см. также п. 7 ст. 1 данного закона).

Для сведения. Национальный превентивный механизм действует в виде системы предупреждения пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, функционирующей посредством деятельности участников национального превентивного механизма. В рамках своей деятельности участники национального превентивного механизма посещают учреждения, исполняющие наказания (исправительные учреждения, следственные изоляторы, гауптвахты гарнизонов, отделения гарнизонных гауптвахт), и иные организации, определенные соответствующим законом РК для посещения данными участниками (превентивные посещения). Участниками национального превентивного механизма являются Уполномоченный по правам человека, а также отбираемые Координационным советом члены общественных наблюдательных комиссий и общественных объединений, осуществляющих деятельность по защите прав, законных интересов граждан, юристы, социальные работники, врачи. Уполномоченный по правам человека координирует деятельность участников национального превентивного механизма (см. Закон от 2 июля 2013 года «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам создания национального превентивного механизма, направленного на предупреждение пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания»).

Священнослужитель, который также не может быть допрошен в качестве свидетеля, введен в круг указанных в ч. 2 ст. 78 УПК лиц исключительно по соображениям нравственного характера и, собственно, нравственные, этические начала выражает норма п. 4 ч. 2 ст. 78 УПК.

Малолетний возраст (п. 5 ч. 2 ст. 78 УПК), как самостоятельное основание, исключающее допрос лица в качестве свидетеля, его носители и границы установлены ст. 23, п. 1 ст. 925 ГК — это несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет.

Для установления психического или физического состояния свидетеля (потерпевшего), когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания (п. 5 ч. 2 ст. 78 УПК), обязательно назначение экспертизы (п. 5 ч. 1 ст. 271 УПК). Это также необходимо для законного и обоснованного выполнения требования п. 5 ч. 2 ст. 78 УПК.

Части 3—4 ст. 78 УПК регламентируют правосубъектность лица, которое может быть вызвано на допрос для дачи показаний в качестве свидетеля, в том числе в присутствии своего адвоката. Детализация прав и обязанностей свидетеля в ходе досудебного расследования регламентируется ст. ст. 208—215, 217 УПК. УПК в части допроса выделяет особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля, процессуальную форму дистанционного допроса в режиме видеосвязи, депонирование показаний (тот же допрос) следственным судьей, дополнительный и повторный допросы.

Свидетели, вызываемые в органы, ведущие уголовный процесс, для дачи показаний, для участия в производстве следственного действия и в судебном разбирательстве, имеют право на возмещение расходов, понесенных ими в уголовном судопроизводстве (см. комментарий к ч. 4 ст. 71, ст. ст. 175—176, 177—178 УПК; Постановление Правительства РК от 9 октября 2014 года «О некоторых вопросах возмещения расходов лицам, понесенных при производстве по уголовному делу», п. п. 1, 3—7, 16—17 НП ВС от 29 июня 2018 года № 10 «О взыскании процессуальных издержек по уголовным делам»).

Части 5—6 ст. 78 УПК регламентируют статус свидетеля, имеющего право на защиту. Это новая процессуальная фигура в уголовном процессе Казахстана. Ее отнесение к общепринятым свидетелям оговорено в законе рядом условий, отличающих их от обычных свидетелей, при наличии которых данное лицо приобретает этот статус.

Условия, выдвигаемые законом для признания лица свидетелем, имеющим право на защиту, таковы:

поступление заявления либо сообщения об уголовном правонарушении, в котором данное лицо обозначено как совершившее это правонарушение;

по результатам допроса обычного свидетеля данное лицо обозначено им как лицо, совершившее уголовное правонарушение.

Однако закон считает, что только двух действующих самостоятельно условий недостаточно. Согласно закону, эти условия начинают работать, если присутствуют еще два самостоятельных условия:

— лицо не задержано в качестве подозреваемого по правилам ст. ст. 128—135;

— лицо не признано подозреваемым соответствующим постановлением (п. 1 ч. 1 ст. 64 УПК).

Судя по сущности этих условий, можно сделать вывод о том, что они не позволяют стать свидетелю, имеющему право на защиту, подозреваемым по делу, поскольку орган, ведущий уголовный процесс, не располагает совокупностью доказательств, позволяющих с необходимой глубиной и точностью относить такое лицо к подозреваемому по делу. Иначе говоря, та доказательственная база, которой располагают дознаватель, следователь, не дает им основания для признания такого лица подозреваемым или его задержания в данном качестве.

Надо ли выносить в ходе досудебного расследования постановление о наделении лица статусом свидетеля, имеющего право на защиту? Безусловно, да. Такой вывод следует из смысла норм ч. 5 ст. 78 УПК: «В случае, если ... то оно приобретает статус свидетеля, имеющего право на защиту». То есть приобрести такой статус лицо в нашем случае может только через соответствующее решение дознавателя, следователя, основанное на поводе к началу досудебного расследования либо на показаниях стандартного, обычного свидетеля, а также на положениях ст. 7, ст. 198 УПК, которые требуют оформлять все решения следователя путем вынесения постановления. Если этого не сделать, то будет немотивированным вынесение следователем постановления о прекращении пребывания лица в этом статусе.

Свидетель, имеющий право на защиту, — это процессуальная фигура до суда, участник, характерный для досудебного расследования уголовного дела, из которого при наличии веских улик в ходе досудебного расследования может возникнуть затем фигура подозреваемого в совершении уголовного правонарушения. Отсюда, по смыслу норм ст. ст. 370—372 УПК, суд в ходе судебного следствия работает с конкретно определенными в законе участниками уголовного процесса. В суде допрашиваются под присягой конкретные свидетели, а не свидетели, имеющие право на защиту.

Естественно, возникает вопрос: какую юридическую силу имеют показания свидетеля, имеющего право на защиту? Представляется, что они могут быть положены в основу доказывания любого обстоятельства, подлежащего установлению по делу (ст. 113 УПК).

Вместе с тем такие показания нельзя использовать против самого свидетеля, имеющего право на защиту, если будут собраны достаточные данные, позволяющие перевести его в статус подозреваемого по делу: задержать, признать подозреваемым, квалифицировать деяние подозреваемого. Это требование закона, и оно регламентировано ч. 3 ст. 112 УПК: «Показания, данные подозреваемым в ходе его предварительного допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств и использованы против его супруга (супруги) и близких родственников, а также положены в основу обвинения подозреваемого».

Как и обычный свидетель, свидетель, имеющий право на защиту, обладает комплексом прав и обязанностей, которые во многом схожи. Но есть коренные различия.

Так, очень важно с его появлением в уголовном деле разъяснить ему его правосубъектность, то есть субъективные права и юридические обязанности или меру возможного и необходимого поведения в ходе досудебного расследования дела, а также смысл его правового статуса в уголовном деле и отличия от статуса обычного свидетеля. Кроме того, последствия пребывания в данном статусе до суда (п. п. 1—2 ч. 6 ст. 78 УПК).

Не менее важно выяснить его отношение к назначению судебной экспертизы по уголовному делу и к заключению данной экспертизы (п. п. 3—4 ч. 6 ст. 78 УПК).

К тому же, он вправе отказаться от дачи показаний, которые могут повлечь для него самого, его супруга (супруги) или близких родственников преследование за совершение уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения (п. 5 ч. 6 ст. 78 УПК).

Свидетель, имеющий право на защиту, как обычный свидетель, вправе давать показания в присутствии приглашенного им адвоката. В этой части необходимо указать, что интересы свидетелей в деле вправе представлять именно адвокат (разумеется, при участии в деле законных представителей свидетеля). Однако если адвокат обычного свидетеля не явится ко времени, установленному лицом, осуществляющим досудебное расследование, это не препятствует проведению допроса такого свидетеля (ч. 3 ст. 78 УПК), тогда как свидетель, имеющий право на защиту, вправе давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве его защитника до начала допроса (п. п. 6—7 ч. 6 ст. 78 УПК).

Соблюдение требований языка судопроизводства — не менее актуальное положение и в делах с участием свидетеля, имеющего право на защиту (п. п. 8—9 ч. 6 ст. 78 УПК).

Свидетель, имеющий право на защиту, вправе заявлять отводы участникам уголовного процесса, у него данное право распространяется также и на переводчика (п. п. 10, 15 ч. 6 ст. 78 УПК). Это обусловлено обеспечением эффективности защиты прав свидетеля, имеющего право на защиту, поскольку делом затрагиваются его интересы.

Среди его прав, что вызвано его переходным статусом и стремлением обеспечения большей объективности его показаний, также право на собственноручную запись своих показаний в протоколе допроса (п. 11 ч. 6 ст. 78 УПК).

Среди прочих прав свидетеля, имеющего право на защиту, которых нет у обычного свидетеля: право знакомиться с документами, указанными в ч. 5 ст. 78 УПК, которые проливают свет на его появление в деле в этом качестве, за исключением материалов оперативно-розыскных, контрразведывательных и негласных следственных действий; право знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания тому, кто проводил их, с отражением замечаний в протоколах; право представлять доказательства лично или посредством выбранного им адвоката; право на очную ставку с теми, кто свидетельствует против него, право на заявление разных ходатайств и подачу жалоб (п. п. 12—14, 16—17 ч. 6 ст. 78 УПК).

В качестве отдельного права, на которое следует указать, — это право свидетеля, имеющего право на защиту, получить возмещение расходов, понесенных им при производстве по уголовному делу, а также право на получение бесплатной квалифицированной помощи адвоката за счет государства в соответствии с приведенными выше правовыми актами Правительства РК и Министра юстиции РК. Дело в том, что норма о возмещении расходов по делу изложена выше, в общем процессуальном статусе свидетеля (ч. 3 ст. 78 УПК). Кроме того, адвокат представлен в его правах именно как защитник (п. 3 ч. 6 ст. 78 УПК).

Так, принудительное освидетельствование свидетеля, в том числе свидетеля, имеющего право на защиту (ч. 7 ст. 78 УПК), для обнаружения на его теле особых примет, следов уголовного правонарушения, признаков причинения вреда здоровью, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, если для этого не требуется производство экспертизы, производится на основании постановления следователя, санкционированного следственным судьей (ч. ч. 1, 2 ст. 223 УПК).

Экспертиза свидетелей, в том числе имеющих право на защиту (а также потерпевших) (ч. 7 ст. 78 УПК), проводится только с их письменного согласия. Если эти лица не достигли совершеннолетия или признаны судом недееспособными (ст. ст. 26, 928 ГК), письменное согласие на проведение экспертизы дается их законными представителями. Данное правило не распространяется на проведение экспертизы в случаях ее обязательного назначения по основаниям, предусмотренным ст. 271 УПК (ч. 4 ст. 274 УПК). В последнем случае направление в медицинское учреждение для производства судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз свидетеля (потерпевшего) производится в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 14, п. 9 ч. 1 ст. 55 УПК. То есть принудительное помещение свидетеля в медицинское учреждение для производства судебно-психиатрической и судебно-медицинской экспертиз допускается только по решению суда или следственного судьи.

Дача обычным свидетелем ложных показаний, его отказ от дачи показаний (в отличие от свидетеля, имеющего право на защиту) уголовно наказуемы и влекут ответственность по ст. ст. 420—421 УК. Отказ обычного свидетеля от дачи показаний (без оснований к этому) должен быть зафиксирован в протоколе его допроса и служить основанием для начала досудебного расследования. Дело о таком свидетеле может быть как соединено с основным делом, по которому был заявлен отказ, так и выделено в отдельное производство от основного уголовного дела.

За уклонение от дачи показаний или неявку без уважительных причин по вызову органа, ведущего уголовный процесс, на обычного свидетеля следственным судьей может быть наложено денежное взыскание в порядке и размерах, установленных ст. ст. 159—160 УПК. Такое денежное взыскание может быть наложено и на свидетеля, имеющего право на защиту, но только в случаях его неявки без уважительных причин в орган, ведущий уголовный процесс. Таким образом, на свидетеля, имеющего право на защиту, также может быть возложена уголовно-процессуальная ответственность, предусмотренная ч. 8 ст. 78 УПК.

Уголовная ответственность обычного свидетеля за разглашение данных дознания или предварительного следствия возможна только в том случае, если он был предупрежден под подписку о недопустимости их разглашения (п. 3 ч. 4 ст. 78, ст. 201 УПК, ст. 423 УК).

Установленная вступившим в законную силу приговором суда заведомая ложность показаний обычного свидетеля (потерпевшего) является основанием для возобновления производства по делу по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ч. 2 ст. 499 УПК).

Комментарий 2020 года к Уголовно-процессуальному Кодексу Республики Казахстан от Когамова Марат Чекишевича, доктора юридических наук, почетный юрист Казахстана, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания