Комментарий к статье 32. Необходимая оборона  Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Необходимой обороной признается правомерная защита личности и прав обороняющегося и других лиц, а также охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасного посягательства, в том числе путем причинения вреда посягающему лицу.

Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения. Это право принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам.

2. Не является уголовным правонарушением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

3. Превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Не является превышением пределов необходимой обороны причинение вреда лицу, посягающему на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, сопряженного с вооруженным нападением или насилием, опасным для жизни обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной угрозой такого насилия, либо с насильственным вторжением в жилище, помещение, а также если обороняющийся вследствие внезапности посягательства не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения.

В Уголовном кодексе Республики Казахстан обстоятельства, исключающие преступность деяния, предусмотрены в следующих статьях: 32 «Необходимая оборона»; 33 «Причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательства»; 34 «Крайняя необходимость»; 35 «Осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий»; 36 «Обоснованный риск»; 37 «Физическое или психическое принуждение»; 38 «Исполнение приказа или распоряжения».

В юридической литературе к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, также относятся исполнение закона, согласие потерпевшего, исполнение профессиональных функций или обязанностей наряду с исполнением обязательного приказа, осуществление своего права и др.

В статье 13 Конституции РК определено следующее: «Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону». Таким образом, институт необходимой обороны берет начало своей правовой регламентации в Основном законе государства и находит продолжение в отраслях права. Так, в УК РК необходимая оборона закреплена в ст. 32.

Согласно части 1 комментируемой статьи, необходимой обороной признается правомерная защита личности и прав обороняющегося и других лиц, а также охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасного посягательства, в том числе путем причинения вреда посягающему лицу.

Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения, пола, возраста и других обстоятельств. Следовательно, например, представители власти не только обладают правом на необходимую оборону, но к ним без каких-либо ограничений применимы все условия правомерности причинения вреда. Лицо обладает правом на необходимую оборону независимо от того, на какой охраняемый законом объект совершено общественно опасное посягательство, принадлежит ли этот объект лично обороняющемуся или другим лицам, а также независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства либо обратиться за помощью к другим лицам или государственным органам.

Уголовное законодательство допускает необходимую оборону, потому что она направлена против общественно опасных действий и тем самым является действием не общественно опасным, а, наоборот, общественно полезным.

Институт необходимой обороны в уголовном праве призван содействовать укреплению правопорядка. Он содействует предупреждению возможности совершения уголовных правонарушений, помогает удерживать лиц, намеревающихся совершить уголовное правонарушение, от осуществления этого противоправного намерения. Необходимая оборона является одним из средств охраны прав и интересов личности, а также общественных и государственных интересов.

Защита уголовным законом прав и интересов лиц, действующих в состоянии необходимой обороны при отражении общественно опасного посягательства, является одной из правовых гарантий повышения активности граждан в пресечении уголовных правонарушений.

Закон настраивает любого человека на активное противодействие общественно опасным посягательствам: положения о необходимой обороне применяются и в том случае, когда у лица есть возможность избежать посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти.

Следует отметить, что эффективность использования права на необходимую оборону во многом зависит от гарантированности его государством, отсутствия опасности быть привлеченным к уголовной ответственности для лица, защищающего личные, общественные и государственные интересы.

Однако, к сожалению, приходится констатировать, что в следственной и судебной практике при применении института необходимой обороны все еще имеют место серьезные недостатки и ошибки, которые приводят к необоснованному осуждению. Правоприменительная практика, связанная с необходимой обороной и превышением ее пределов, непоследовательна и противоречива. В ней господствует обвинительный уклон. Если хотим, чтобы институт необходимой обороны в борьбе с уголовными правонарушениями заработал в полной мере, эту практику надо менять безотлагательно.

Необходимая оборона в праве есть субъективное право гражданина. Любое лицо имеет право защищать путем акта необходимой обороны личные интересы, собственность, власть и другие интересы от уголовно-противоправных посягательств. Осуществление в этом отношении лицом данного права есть его общественный долг, моральная обязанность. Каждый гражданин общества имеет право защищать себя и других лиц от уголовно-противоправных посягательств со стороны правонарушителей и тем самым пресекать уголовно-противоправные деяния. В системе уголовного права необходимая оборона — это самостоятельное по своей природе право гражданина, порожденное наличием уголовно-противоправного посягательства.

На гражданах не лежит обязанность осуществлять акт необходимой обороны. Закон не может требовать от граждан под угрозой наказания, чтобы они в обязательном порядке осуществляли принадлежащее им право на необходимую оборону. Лицо может, не прибегая к необходимой обороне, уклониться от предстоящего нападения, прибегнуть к помощи других лиц и тому подобное. Однако при этом в определенной ситуации, например, когда происходит нападение на интересы государства или общественные интересы, либо на жизнь или здоровье других лиц, необходимая оборона может явиться моральной обязанностью граждан.

На определенной категории лиц лежит не только моральная, но и правовая обязанность обороняться от нападения. Например, часовой обязан оборонять вверенный ему объект от нападения и т. д. Отказ от обороны в этом случае может содержать в себе состав конкретного уголовного правонарушения, предусмотренного ст. 446 УК «Нарушение уставных правил несения караульной (вахтенной) службы», либо дисциплинарный проступок.

Право на необходимую оборону имеют некоторые категории граждан в рамках своей профессиональной деятельности. Так, в ст. 59 Закона РК от 6 января 2011 г. «О правоохранительной службе» указано, что «...огнестрельное и иное оружие, специальные средства и физическая сила применяются в целях прекращения общественно опасных деяний, задержания и доставления в правоохранительные органы лиц, их совершивших, с учетом характера правонарушений и конкретных ситуаций». Таким образом, законодатель разрешает причинять вред посягающему лицу, вплоть до причинения смерти.

Борьба с уголовными правонарушениями может быть эффективной только в том случае, если она ведется активными средствами. Одним из таких активных средств является необходимая оборона. Например, четверо неизвестных вырвали у мужчины сумку и пытались скрыться. В этот момент рядом оказались сотрудники полиции Е. и К. Они пытались задержать грабителей, но те оказали сопротивление и избили одного полицейского. Второй полицейский применил табельное оружие, сделав три выстрела в воздух и один на поражение. Один из нападавших с огнестрельной раной правой голени и повреждением кости был доставлен в областную клинику. Арестован и второй грабитель. Применение оружия в данном случае было признано правомерным.

Необходимая оборона устраняет общественную опасность совершаемого действия, если оно соответствует определенным условиям, относящимся как к нападению, так и к защите. Только при наличии этих условий совершенный акт является правомерным, он не содержит в себе признаков состава уголовного правонарушения и не может влечь уголовной ответственности. Действие, совершенное при осуществлении права на необходимую оборону, не только не наказуемо, но и правомерно. Условия правомерности акта необходимой обороны должны быть определены в соответствии с требованиями закона.

Часть 2 комментируемой статьи раскрывает юридически значимые признаки необходимой обороны. В содержании данной нормы сказано, что не является уголовным правонарушением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности, жилища, собственности, земельного участка и других прав обороняющегося или иных лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

Таким образом, необходимая оборона признается правомерной при наличии ряда условий, которые делятся на две группы: первая относится к посягательству, вторая — к защите.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству, должны быть следующими:

посягательство должно быть общественно опасным;

посягательство должно быть наличным;

посягательство должно быть действительным.

Общественная опасность посягательства определяется тем, что оно является таковым по своим объективным признакам. В правовом отношении посягательство чаще всего проявляется в уголовном правонарушении. Уголовное правонарушение может состоять в покушении на убийство, причинении вреда здоровью, изнасиловании, грабеже, разбое.

В пункте 2 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 мая 2007 г. «О применении законодательства о необходимой обороне» говорится, что общественно опасным признается такое посягательство, которое направлено на причинение вреда социально значимым ценностям обороняющегося лица или других лиц, интересам общества и государства, охраняемым законом. Соответственно, объектами защиты при необходимой обороне могут быть права человека, т. е. его жизнь, здоровье, половая неприкосновенность, честь и достоинство, собственность, жилище, земельный участок и другие права, принадлежащие как самому обороняющемуся, так и другим лицам, а также интересы общества и интересы государства.

Посягательство, от которого человек вправе защищаться, может быть умышленным и неосторожным, оно может содержать состав уголовного правонарушения или не быть уголовно-противоправным, однако эти обстоятельства не влияют на право обороняющегося защищаться, поскольку обороняющийся в равной мере вправе защищаться от умышленного или неосторожного посягательства, исходящего от лица, подлежащего уголовной ответственности, и непосредственно от невменяемого или от лица, не достигшего возраста, с которого наступает уголовная ответственность.

Следует отметить, что не каждое умышленное уголовное правонарушение может служить правовым основанием для применения необходимой обороны. Право необходимой обороны не возникает при таком умышленном уголовном правонарушении, которое немедленно и неотвратимо не может повлечь причинение вреда общественным отношениям. Например, это характерно для совершения экономической контрабанды (ст. 234 УК), при даче заведомо ложных показаний, заключений эксперта, специалиста или при неправильном переводе (ст. 420 УК) и т. д.

Не может служить основанием необходимой обороны общественно опасное бездействие, поскольку оно не является посягательством. В отношении бездействия происходит не его пресечение, а принуждение к действию, которое отличается от необходимой обороны и возможно только в случае, если без насильственного воздействия невозможно добиться от лица выполнения его правовой обязанности, т. е. вынужденность причинения вреда бездействующему может рассматриваться с позиции крайней необходимости.

В юридической литературе иногда ставится вопрос о том, возможна ли необходимая оборона против действий лиц, наделенных властными полномочиями? Общим правилом является то, что оборона недопустима против правомерных действий лиц, наделенных властными полномочиями, входящих в их компетенцию, например, при задержании правонарушителя. Ответственность за сопротивление представителю власти наступает, если оно имеет место при исполнении лицом, наделенным властными полномочиями, возложенных на него обязанностей. Это положение закона имеет существенное значение. Из него следует, что уголовно-правовой охране подлежит именно законная деятельность представителей власти.

При решении вопроса о возможности необходимой обороны против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, наблюдаются определенные разногласия. Существует позиция, согласно которой необходимо ограничить возможности обороны против незаконных действий должностных лиц. Их следует признать правомерными против действий должностных лиц, связанных с посягательством на личность потерпевшего. Иные незаконные действия должностных лиц могут быть обжалованы в установленном порядке, и едва ли обоснованно было бы в этих случаях оправдывать применение насилия в отношении должностного лица со ссылкой на состояние необходимой обороны.

Таким образом, сторонники данной позиции полагают, что необходимая оборона возможна против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, только при посягательствах на личность потерпевшего. В других случаях необходимая оборона против незаконных действий лиц, наделенных властными полномочиями, по их мнению, недопустима. Представляется, что данная позиция не совсем верна, так как не учитывает всех требований закона о необходимой обороне. Необходимая оборона возможна против любых незаконных действий должностных лиц. Это, прежде всего, вытекает из самого закона, который допускает необходимую оборону против общественно опасных уголовно-противоправных посягательств без каких-либо оговорок относительно личности нападающего. Следовательно, необходимая оборона допустима против действий лиц, наделенных властными полномочиями, незаконных по существу, направленных на причинение существенного, непосредственного и неминуемого вреда объекту, и ничем не отличается от обороны против посягательства, осуществляемого любым другим лицом. Например, сотрудник дорожной полиции, находясь в нетрезвом состоянии, остановил автомашину, угрожая пистолетом, высадил водителя, забрал ключи и хотел на этой машине поехать в гости к другу. Водитель не растерялся, применил приемы самозащиты и доставил сотрудника дорожной полиции в дежурную часть. Действия водителя были правомерными и относятся к необходимой обороне.

Не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, формально содержащих признаки уголовного правонарушения, но в силу малозначительности не представляющих общественной опасности.

Нет реального общественно опасного посягательства и в случае провокации обороны, которая представляет собой искусственное создание ситуации, которую лицо использует как повод для расправы над другим человеком. По замыслу провокатора, внешне такая расправа должна выглядеть как необходимая оборона, поэтому первоначально он сам скрытно от окружающих совершает какие-либо аморальные или противоправные действия, вызывающие ответную реакцию другого человека, а затем, ссылаясь на якобы совершаемое общественно опасное посягательство, использует эту ответную реакцию для причинения вреда. В подобных ситуациях не только отсутствует объективное основание обороны, но нет и её цели: лицо преследует цель мести, расправы, а не защиты интересов личности, общества, государства.

В пункте 6 вышеприведённого Нормативного постановления Верховного Суда РК также говорится, что не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое своим поведением специально вызвало (спровоцировало) нападение, чтобы затем использовать эту ситуацию как повод для совершения противоправных действий (например, развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т. п.).

Если лицо, совершившее провокацию, реально не причинило вреда, то оснований расценивать ответные действия спровоцированного человека как совершенные в состоянии необходимой обороны не имеется. Такие действия влекут ответственность на общих основаниях.

Также не могут рассматриваться как необходимая оборона действия лица, направленные на противодействие тому, кто сам находился в состоянии необходимой обороны или действует правомерно в иных случаях (например, при задержании правонарушителя). Как требует высшая судебная инстанция нашего государства, ответственность за содеянное в таких случаях наступает на общих основаниях.

Посягательство может происходить многоэпизодно, в этом случае каждый очередной эпизод, обладая признаками общественно опасного, наличного и реального посягательства, может служить основанием для необходимой обороны, например, неоднократные случаи вымогательства с применением насилия в отношении одного и того же человека.

Актуальным является вопрос о правовой характеристике использования средств и механизмов, установленных заранее для защиты правоохраняемых интересов и срабатывающих в отсутствие применяющего их лица. Сложность оценки ситуации обусловлена тем, что хотя такие средства защиты установлены заранее, но должны сработать во время общественно опасного посягательства, т. е. в этом случае с их помощью осуществляется необходимая оборона. Однако средство может причинить вред человеку, не совершившему общественно опасного посягательства. Поэтому юридически значимыми являются вопросы о том, когда и в отношении кого срабатывают такие средства, какой вред они причиняют.

Думается, что такие устройства, срабатывающие автономно в момент совершения посягательства и причиняющие вред посягающему, направлены на пресечение посягательства. Все условия правомерности необходимой обороны выполнены, если причинённый вред не является явно не соответствующим характеру и степени опасности посягательства. Если же причинённый вред явно чрезмерен, то действия лица могут быть признаны превышением пределов необходимой обороны.

В статье 35 КоАП РК допускается необходимая оборона против административных правонарушений. Например, на улице к идущим в театр супругам Д. стал приставать пьяный Г. Супруги перешли на другую сторону дороги. Г. последовал за ними, хватая женщину за руку. Тогда её муж сильно толкнул Г. в грудь. Тот не удержался на ногах и упал, при падении сломал кость руки. Судебная инстанция признала, что Д. действовал в состоянии правомерной необходимой обороны против лица, совершившего мелкое хулиганство.

При применении необходимой обороны против административных проступков необходимо иметь в виду, что административный проступок менее опасен, чем уголовно-противоправное посягательство, и поэтому интенсивность применения меры защиты от административного правонарушения должна быть гораздо ниже, чем при защите от уголовно-противоправных посягательств. Некоторые административные проступки имеют незначительную степень общественной опасности, поэтому при защите от них вообще исключается правомерность причинения вреда посягающему.

Еще одно обстоятельство, на которое нужно обратить внимание. В указанной норме КоАП речь идет о том, что лицо не подлежит административной ответственности при необходимой обороне. Но при защите от посягательств, ответственность за которые предусмотрена КоАП, легко превысить пределы необходимой обороны. В таких случаях возможно наступление ответственности на основании норм уголовного законодательства. Поэтому требуется предельная осторожность при использовании права на необходимую оборону от посягательств, носящих характер административных правонарушений.

Наличность посягательства определяет пределы необходимой обороны во времени.

Наличность посягательства существует:

в самый момент общественно опасного посягательства;

при наличии реальной угрозы нападения;

когда защита последовала непосредственно за актом хотя и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания.

Посягательство должно быть наличным, т. е. начавшимся и еще не окончившимся. Оно должно обладать способностью неминуемо, немедленно причинить общественно опасный вред. Наличным признается такое посягательство, которое уже начало осуществляться или непосредственная угроза осуществления которого была настолько очевидной, что было ясно, что посягательство может тотчас же немедленно осуществиться. Для правильной оценки наличности посягательства важное значение имеет оценка поведения посягающего, характер и интенсивность его действий, дающие основание обороняющемуся воспринимать данную угрозу как реальную. Непринятие предупредительных мер в таких случаях ставит лицо в явную опасность. Воинские артикулы Петра I гласили: «Не должен есть от соперника себе первый удар ожидать, ибо через такой первый удар может такое учиниться, что и противиться весьма забудет».

Для признания лица находившимся в состоянии необходимой обороны следует установить, что имело место совершение общественно опасного посягательства и что это посягательство послужило основанием совершения лицом действий, сопряженных с причинением смерти либо вреда здоровью нападавшему, для предотвращения или отражения этого посягательства.

Необходимая оборона допустима не только тогда, когда умышленными или неосторожными действиями нападавшего уже причинен вред, но и тогда, когда причинение вреда еще не начато, но создана реальная угроза его причинения.

Например, в вечернее время в безлюдном месте к гражданину К. молча подошли несколько человек. В такой ситуации К. принял действия неизвестных за угрозу и нанес первым удар в голову одному из приближающихся неизвестных. В этом случае посягательство еще не началось, но обстановка, в которой происходили события, давала основание К. полагать о наступившей реальной угрозе нападения.

Причинение вреда лицу, которое не в реальности совершило, но, по мнению обороняющегося, могло когда-либо совершить общественно опасное посягательство, не образует необходимой обороны, поскольку деяние направлено на причинение вреда неопределенному кругу лиц, а не на отражение конкретного общественно опасного посягательства, исходящего от определенного лица (например, причинение вреда случайно оказавшемуся рядом человеку в результате взрыва устройства, установленного хозяином сада для предотвращения хищения фруктов).

Лицо не будет признаваться находящимся в состоянии необходимой обороны в том случае, когда оборонительные действия были направлены против уже оконченного нападения. Оконченным нападением признается такое нападение, которое явно прекратилось, не будучи доведенным до конца, или нападение, которое уже полностью осуществилось.

Однако состояние необходимой обороны не может считаться устраненным, когда акт защиты последовал непосредственно за актом хотя и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательства. При оценке указанной ситуации следует исходить из того, насколько явными были для обвиняемого моменты начала и окончания посягательства, мог ли он в конкретно сложившейся обстановке правильно оценить ситуацию.

Прекращение посягательства следует отличать от краткого его приостановления с тем, чтобы затем продолжить его с еще большей интенсивностью. В таких ситуациях реальная угроза охраняемым интересам не устранена, что дает право на продолжение необходимой обороны. Недостаточно само по себе механическое прекращение общественно опасных действий со стороны посягающего (прекращение нанесения ударов). Правовая оценка будет верной и соответствующей духу и букве закона только при условии учета сложившейся обстановки и восприятия ситуации со стороны обороняющегося. Без такого учета на практике это может привести (а порой и приводит) к неоправданному сужению института необходимой обороны, что приводит, в свою очередь, к незаконному привлечению к уголовной ответственности лиц, действовавших в состоянии необходимой обороны.

Как указывалось выше, следующим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является действительность посягательства. Действительность посягательства определяется тем, что посягательство должно быть объективным, существующим в реальной действительности, а не в воображении субъекта. Необходимая оборона исключается против кажущегося, то есть реально не существующего посягательства, когда не было угрозы его совершения. Поэтому нельзя рассматривать как необходимую оборону действия лица, «защищающегося» от воображаемого, несуществующего посягательства.

В данном случае имеет место мнимая оборона, так как реального посягательства не было. Мнимая оборона — это вид фактической ошибки, и вопрос об ответственности лица при мнимой обороне должен решаться по правилам такой ошибки на форму вины. Следует отличать необходимую оборону от мнимой обороны. При мнимой обороне общественно опасное посягательство фактически в реальности отсутствует, но обстановка происшествия дает основание обороняющемуся считать, что оно совершается, и он в связи с этим ошибочно полагает, что действует против такого посягательства. В этом случае применение средств защиты лицом, которое не осознавало и не могло осознавать ошибочность своего предположения, надлежит рассматривать как деяние, совершенное в состоянии необходимой обороны. За вред, причиненный при мнимой обороне, уголовная ответственность наступает лишь при одновременном наличии следующих обстоятельств:

когда причинитель вреда в связи со сложившейся обстановкой обоснованно полагал, что он действует в состоянии необходимой обороны, но при этом превысил ее пределы;

когда при должной внимательности причинитель вреда мог правильно оценить обстановку и сделать вывод об отсутствии общественно опасного посягательства (например, увидел выходящего из квартиры соседей незнакомого человека с сумкой, подумал, что тот совершил кражу, причинил ему вред, а это оказался их родственник). В таких случаях лицо несет ответственность за причинение вреда по неосторожности (п. 7 НП ВС РК от 11 мая 2007 г.).

Будучи в нетрезвом состоянии, Д. около 12 часов ночи по ошибке влез через окно в дом С., полагая, что это дом его знакомой Ш. Хозяин дома С., также находившийся в нетрезвом состоянии, принял Д. за вора и стал его избивать, нанеся ему несколько ударов деревянной подставкой для цветов. Наносил он удары и тогда, когда потерпевший лежал на полу и уже физически не представлял угрозы, он даже не мог сопротивляться. В действиях С. суд обоснованно усмотрел убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, предусмотренное ст. 102 УК.

Условиями правомерности необходимой обороны, относящимися к защите, являются следующие:

защита допускается при отражении нападения как на свои личные интересы, так и на общественные или государственные интересы;

защита должна осуществляться путем причинения вреда только посягающему;

защита не должна превышать пределов необходимой обороны.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 32 УК все лица, независимо от наличия у них возможности спастись бегством или использовать иные способы избежать нападения, имеют право на применение активных мер по защите от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему. Выбор способа защиты при необходимой обороне осуществляется по воле обороняющегося.

Под защитой в Словаре русского языка С. И. Ожегова понимается желание «охранить, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности». Защита должна быть активной, оборона путем бездействия представляется невозможной.

Необходимая оборона как активная форма пресечения и отражения посягательства не может быть сведена к простому противодействию путем отталкивания нападающего, парирования его ударов. Она может выражаться и в контрнаступлении на посягающего.

Вместе с тем оборона не может являться основанием для причинения чрезмерно тяжкого вреда нападающему, необходимость в котором не вызывается требованием защиты.

Пределы защиты определяются с точки зрения лица, осуществляющего право на необходимую оборону, т. е. теми мерами, той интенсивностью, которую он считает необходимой для отражения данного общественно опасного посягательства. Это и правильно, так как в первую очередь обороняющийся рискует жизнью, здоровьем и только именно его действиями начинается оборона. Это субъективное представление лица, действующего в состоянии необходимой обороны, должно быть непременно основано на фактической обстановке посягательства. Но юридическую оценку даст судебный орган.

Например, в вечернее время в квартиру к 75-летнему одиноко проживающему гражданину постучался незнакомый человек. К. дверь не открывал. В дверь стали более настойчиво стучать. В целях самозащиты К. взял охотничье ружье, зарядил и пошел в коридор. В это время неизвестный проломил дверь топором и двинулся на хозяина квартиры. К. выстрелил в область горла. Нападающий от полученного ранения скончался. В данном примере К. (обороняющийся) находился в собственной квартире, к нему, взломав топором дверь, ворвался нападающий. К., оценив обстановку как реальную угрозу жизни, имуществу, для самообороны применив оружие, убил посягающего. Суд квалифицировал действия К. как совершенные в состоянии необходимой обороны и признал его невиновным.

Под защитой интересов при необходимой обороне понимается круг ценностей, которые можно защищать путем необходимой обороны. К ним относятся интересы личности, жилища, собственности, земельного участка и другие права обороняющегося. При этом, как указывается в законе, это могут быть не только интересы самого обороняющегося, но и интересы других лиц, а также интересы общества или государства.

Уголовный закон признает право обороны не только за тем, кто подвергается нападению, но и за всяким третьим лицом, явившимся свидетелем непосредственного уголовно-противоправного посягательства на личность или имущество отдельных граждан, на интересы власти, собственность. В этом отношении судебные органы нередко допускают ошибки и необоснованно ограничивают права граждан на осуществление необходимой обороны, установленной законом.

Для осуществления акта обороны от нападения на другое лицо нет необходимости устанавливать согласие потерпевшего на такую защиту его третьими лицами.

Следующим условием необходимой обороны, относящимся к защите, является то, что защита должна осуществляться путем причинения вреда только посягающему.

Причинение вреда может быть признано совершенным в состоянии необходимой обороны, — говорится в п. 4 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 мая 2007 г., — если он причинен именно тому лицу, которое совершило общественно опасное посягательство (в том числе в случаях использования им техники, животных, невменяемых, малолетних). Однако при осуществлении акта необходимой обороны законодатель не требует, чтобы в результате защиты вред был причинен непосредственно личности нападающего. По моему мнению, вред может быть причинен и его имущественным интересам.

Защита от посягательства при осуществлении акта необходимой обороны может выражаться в разнообразных формах причинения вреда нападающему: в лишении жизни; причинении тяжкого, средней тяжести вреда здоровью, лишении свободы; в уничтожении, повреждении, отобрании имущества, с помощью которого происходит уголовно-противоправное посягательство на потерпевшего; в повреждении имущества (например, одежды), которое было связано с причинением вреда личности нападающего и другими последствиями. П., будучи в состоянии опьянения, стал избивать свою жену С. Затем придавил ее к перилам крыльца и начал сдавливанием шеи душить ее. Защищаясь, С. кухонным ножом, которым она чистила картошку, нанесла своему мужу смертельное ранение. Ее действия суд признал совершенными в пределах необходимой обороны.

Обычно осуществление необходимой обороны непосредственно связано с причинением того или иного вреда личности нападающего. При этом степень вреда устанавливается в каждом конкретном случае в соответствии с характером и степенью опасности посягательства. Защита, как указывает закон, должна соответствовать характеру и степени опасности посягательства.

Основным правилом при необходимой обороне является то, что причинение вреда не должно быть направлено против третьих лиц. Защита каких-либо интересов путем причинения вреда не нападающему, а третьим лицам не является актом необходимой обороны. В данном случае с учетом обстоятельств дела могут быть применимы правила о крайней необходимости.

Однако причинение вреда третьему лицу вследствие ошибки в посягающем исключает правомерность защиты. Ответственность за такую «оборону» наступает на общих основаниях, т. е. в зависимости от наличия вины.

К условиям необходимой обороны относится также то, что защита не должна превышать пределов необходимой обороны.

Термин «предел» трактуется как «граница чего-нибудь; то, что ограничивает собою что-нибудь; последняя, крайняя грань чего-нибудь». «За пределами» означает вне чего-нибудь, вне границ, вне допустимого, возможного (Ожегов С. И. и Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 580).

Норма о необходимой обороне не только определяет активное противодействие общественно опасному посягательству, но и требует от обороняющегося не выходить за её пределы.

Превышением пределов необходимой обороны уголовным законодательством признается «явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность лишь в случае умышленного причинения вреда» (ч. 3 ст. 32 УК).

Явное несоответствие есть очевидное, не вызывающее сомнения резкое несоответствие защиты характеру и степени посягательства, когда посягающему без надобности, необходимости, нужной для предотвращения или пресечения посягательства, причиняется тяжкий вред.

Необходимая оборона — это защита законных интересов путем причинения вреда посягающему. Но при необходимой обороне допускается причинение не всякого вреда, а лишь такого, который вызывался необходимостью предотвращения или пресечения посягательства.

В случае когда обороняющийся прибегнул к защите такими средствами и мерами, применение которых не вызывалось ни характером, ни степенью опасности посягательства, ни реальной обстановкой, и без надобности причинил посягающему тяжкий вред, явно не вызываемый необходимостью предотвращения или пресечения посягательства, тогда имеет место превышение пределов необходимой обороны.

Для правильного установления пределов необходимой обороны и установления соответствия (несоответствия) посягательства и защиты от него необходимо по каждому делу устанавливать и оценивать: характер посягательства, его общественную опасность, интенсивность посягательства, соответствие (несоответствие) степени защиты нападению, сущность причиненного вреда посягавшему, очевидность (явность) чрезмерности причиненного вреда, обстановку, вызывающую (не вызывающую) причинение такого вреда и др.

Причиняемый посягающему вред должен быть относительно соразмерным не только с характером и опасностью посягательства, но и с обстановкой защиты.

Обстановка защиты определяется реальными возможностями и средствами обороняющегося отразить посягательство, не прибегая к причинению посягающему тяжкого вреда. Характер такой обстановки зависит от реального соотношения сил, возможностей и средств обороняющегося и посягающего.

Бывают случаи, когда обстановка защиты такова, что обороняющийся имеет явное превосходство в силах над посягающим и осознает это обстоятельство. В такой ситуации для обеспечения эффективной защиты у него отсутствует необходимость в причинении посягающему тяжкого вреда. Достаточно, например, нанести удары, побои, причинить небольшой тяжести вред здоровью посягающего.

При оценке характера посягательства, — говорится в п. 10 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 мая 2007 г., — следует учитывать направленность действий нападающего, содержание причиняемого им вреда, который может быть физическим, имущественным или моральным.

Степень общественно опасного посягательства определяется его характером, а также активностью нападавших, их численностью, возрастными особенностями, наличием оружия и другими конкретными обстоятельствами.

Соответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства предполагает, что обороняющийся должен учитывать реальное соотношение своих сил и сил нападающего и с учетом всех обстоятельств не должен допускать причинения вреда большего, чем это необходимо для пресечения посягательства. При этом несоответствие вреда, который умышленно причинен обороняющемуся, размеру и характеру вреда, причиненного нападавшим, или вреда, который мог быть причинен, влечет уголовную ответственность лишь при явном, очевидном отсутствии надобности в причинении такого вреда для реализации права на защиту (п. 11 НП ВС РК).

На мой взгляд, главное здесь всё-таки то, считал ли сам обороняющийся свои действия необходимыми, достаточными для пресечения посягательства. Остальное должно быть производным от субъективной оценки обороняющегося.

При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из них такие меры защиты, которые обусловлены опасностью и характером действий всей группы.

Превышение пределов необходимой обороны нельзя сводить к явному несоответствию орудий — средств защиты и орудий — средств посягательства. Главное не в том, какие орудия и средства использует защищающийся, а в том, для причинения какого вреда они используются, насколько они достаточны для отражения посягательства.

При выяснении вопроса о превышении пределов необходимой обороны необходимо учитывать и известную соразмерность между вредом, причиненным посягающим, и характером опасности посягательства.

Например, пьяный Б. пришел к К. домой и учинил с ним ссору. Однако К. удалось выпроводить Б. Б., призвав на помощь брата, вновь пришел в дом К. и стал вызывать его на улицу. Боясь расправы над мужем, жена и их знакомая З. потребовали от братьев покинуть дом. Однако Б. применил к жене К. насилие, схватил ее за шею и ударил по голове. В ответ на это К. взял ружье и дважды выстрелил в братьев. Один из них был убит, другому был причинен тяжкий вред здоровью.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что К. не находился в состоянии необходимой обороны и квалифицировал его действия как покушение на убийство. Судебная коллегия указала, что суд не учел того, что К. правомерно защищал от нападения свою семью, но при этом превысил пределы необходимой обороны.

Превышение пределов необходимой обороны является общественно опасным действием и поэтому заключает в себе состав преступления, предусмотренный ст. ст. 102, 112 УК. Однако совершение преступления в условиях превышения необходимой обороны — деяние относительно менее опасное, чем причинение того же вреда при отсутствии этих условий. В статье 53 УК указывается в качестве смягчающего уголовную ответственность обстоятельства то, что уголовное правонарушение было совершено при нарушении условий правомерности необходимой обороны.

От превышения пределов необходимой обороны по ее несвоевременности следует отличать месть правонарушителю за совершенное нападение.

С. находился во дворе дома. С проезжавшей мимо телеги спрыгнули двое парней и причинили ему вред здоровью. Затем сели в телегу и уехали. С. позвал старшего брата, взял ружье и вдвоем догнали уезжающих, чтобы отомстить. При этом одного убили. На суде С. заявил, что они оборонялись.

В данном примере посягательство со стороны двух парней закончилось, а, следовательно, оборона в таких случаях недопустима. Фактически С. и его брат из мести, а не в состоянии необходимой обороны убили потерпевшего. Таким образом, действия С. подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 99 УК.

Превышение пределов необходимой обороны, вызванное несоразмерностью примененных средств защиты сравнительно с характером происходившего нападения, — наиболее часто встречающийся случай превышения пределов необходимой обороны.

Установление явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства, как требует того ст. 32 УК, связано с внимательным изучением всех конкретных условий, в которых осуществляется акт необходимой обороны. При этом следует учесть степень опасности нападения, близость его осуществления, силу и стремительность, характер тех средств, которые избрал нападающий, и тому подобное. При определении степени опасности нападения существенное значение имеет и сам объект посягательства.

Следует отметить, что причинение смерти при отражении посягательства, сопряженного с насилием, не опасным для жизни человека, не всегда является превышением пределов необходимой обороны. Так, если при покушении на изнасилование, угрозе причинения тяжкого вреда здоровью причинена смерть посягающему, нельзя однозначно сделать вывод о превышении пределов необходимой обороны. Если не установлено явного несоответствия обороны характеру и степени общественной опасности посягательства, то действия обороняющегося надо признать правомерными.

Для определения степени интенсивности нападения существенное значение имеют средства нападения и способ, которыми осуществляется нападение. Например, разбойное нападение, соединенное с насилием, опасным для жизни и здоровья потерпевшего, является более интенсивным, чем открытое похищение имущества без насилия над личностью. Однако при определенных условиях и невооруженное нападение (когда нападающий душит потерпевшего) по своей интенсивности может не уступать вооруженному нападению. Поэтому при конкретных обстоятельствах нельзя исключить при невооруженном нападении защиту с помощью оружия. Надо учитывать, что люди различаются по силе, ловкости, умению владеть оружием или обороняться без оружия. Требование использовать при защите такое же оружие, что и нападающий, ставит обороняющегося в худшее положение в сравнении с посягающим. Не всегда возможно избрать соразмерные средства, это во-первых. Во-вторых, у защищающегося нет времени для размышлений, соразмерны ли применяемые им способы и средства защиты способам и средствам посягательства. Средства защиты, как мне думается, могут быть и более эффективными.

Следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, поэтому переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся, причинение посягавшему большего вреда, чем предотвращенный вред либо достаточный для отражения нападения, сами по себе не могут свидетельствовать о превышении пределов необходимой обороны, если при этом не было допущено явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства.

При оценке соответствия нападения и защиты следует учитывать положения ч. 3 ст. 32 УК, где законодатель определил границы превышения пределов необходимой обороны, при которых лицо подлежит привлечению к уголовной ответственности, а также установил условия, при которых причинение вреда посягающему не является превышением пределов необходимой обороны.

В части 3 ст. 32 УК установлена уголовная ответственность за превышение пределов необходимой обороны только за причинение умышленного вреда посягающему. В этой связи преступления, совершенные при превышении пределов необходимой обороны, с субъективной стороны характеризуются только умышленной виной. Если вред посягающему причинен в результате неосторожности, то преступность и наказуемость такого деяния, совершенного при превышении пределов необходимой обороны, исключается.

При оценке соответствия нападения и защиты следует учитывать случаи необходимой обороны, при которой причинение вреда посягавшему лицу не влечет уголовной ответственности.

В рассматриваемой норме законодатель расширил перечень условий при необходимой обороне, при которых причинение вреда посягающему не является превышением ее пределов. К ним относятся: посягательство на жизнь человека; сопряженность посягательства с вооруженным нападением; сопряженность посягательства с насилием, опасным для жизни обороняющегося; сопряженность посягательства с насилием, опасным для жизни других лиц; сопряженность посягательства с непосредственной угрозой применения насилия, опасного для жизни; сопряженность посягательства с насильственным вторжением в жилище либо помещение; внезапность посягательства, вследствие чего обороняющийся не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения. Такие деяния рассматриваются как совершенные в пределах необходимой обороны и не влекут уголовной ответственности.

Под оружием, наличие которого у нападающего является обстоятельством, исключающим превышение пределов необходимой обороны, следует признавать предметы, отнесенные Законом РК от 30 декабря 1998 г. «О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия» к огнестрельному или холодному оружию, боеприпасам, с помощью которых может быть причинена смерть человеку.

При вооруженности нападавшего иными предметами, например, хозяйственно-бытового или иного назначения (молоток, топор, кухонный нож, распылители со слезоточивым или иным раздражающим веществом, камни, палки, кирпичи и т. п.), ответственность за причиненный вред исключается при условии, что пределы необходимой обороны не были превышены.

Если виновное лицо отмеченными предметами посягало на жизнь человека, то любые ответные действия обороняющегося, вплоть до лишения жизни посягающего, следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны.

Под насилием, опасным для жизни, следует понимать причинение тяжкого вреда здоровью обороняющегося или других лиц.

Под угрозой применения насилия следует понимать действия, выражающие намерение оказать принудительное психологическое воздействие (угроза лишить жизни, причинить тяжкий вред здоровью). Непосредственная угроза применения насилия, опасного для жизни, предполагает ее реальный характер воплощения.

Согласно пункту 49) ст. 7 УПК, жилище — помещение или строение для временного или постоянного проживания одного или нескольких лиц, в том числе: собственные или арендуемые квартира, дом, садовый дом, гостиничный номер, каюта, купе; непосредственно примыкающие к ним веранды, террасы, галереи, балконы, мансардные строения, подвал и чердак жилого строения, кроме многоквартирного жилого дома, а также речное или морское судно и другие.

Под помещением следует понимать как постоянное, так и временное, как стационарное, так и передвижное строение или сооружение, предназначенное для размещения людей или материальных ценностей. При этом обязательным условием является насильственное вторжение, т. е. нападавший вторгается в жилище или помещение с применением любого насилия — физического или психического.

Под внезапностью посягательства следует понимать его неожиданность, когда нападавший использует это условие, чтобы застать врасплох обороняющегося. В этом случае обороняющийся не всегда может объективно оценить степень, характер опасности нападения и причинить посягающему соразмерный вред. Однако законодатель такие действия обороняющегося признает как совершенные в пределах необходимой обороны.

Следует отметить, что в ст. 66 УК указаны условия освобождения от уголовной ответственности при превышении пределов необходимой обороны, т. е. лицо, превысившее пределы необходимой обороны вследствие страха, испуга или замешательства, вызванного общественно опасным посягательством, может быть с учетом обстоятельств дела освобождено судом от уголовной ответственности.

Ответственность за причинение вреда при необходимой обороне наступает только тогда, когда в деянии обороняющегося содержатся признаки преступления, предусмотренные ст. 102 «Убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны», ст. 112 «Причинение тяжкого вреда при превышении пределов необходимой обороны». Из этого следует, что причинение при превышении пределов необходимой обороны здоровью нападавшего вреда средней тяжести уголовным правонарушением не считается и уголовной ответственности не влечет.

В завершение хотел бы высказать ряд своих соображений, направленных на совершенствование института необходимой обороны.

Из анализа абзаца 2 ч. 3 ст. 32 УК видно, что законодатель акцент в нем делает только на случаи, когда посягательство направлено на жизнь человека, либо при отражении иного посягательства, сопряженного с вооруженным нападением или насилием, опасным для жизни обороняющегося или других лиц, либо с непосредственной угрозой такого насилия либо с насильственным вторжением в жилище, помещение, а также если обороняющийся вследствие внезапности посягательства не мог объективно оценить степень и характер опасности нападения.

Поступив так, не ослабил ли законодатель в значительной степени защиту таких важных для человека и общества благ, как безопасность здоровья, половая свобода и неприкосновенность, личная свобода, общественный порядок и спокойствие (злостное хулиганство с применением или попыткой применения огнестрельного, газового оружия, ножей, кастетов и иного холодного оружия либо других предметов, специально приспособленных для причинения вреда здоровью). Думаю, что да. В подобных случаях акцент в правоприменительной деятельности логично переносится на превышение пределов необходимой обороны.

Ради справедливости надо отметить, что сегодня профессиональный уровень правоприменителей далек от совершенства. Он, в силу объективных, а может, и субъективных причин, постоянно снижается. И указания закона в этой профессиональной среде воспринимаются однозначно: если посягательство угрожает жизни обороняющегося, то можно причинять посягающему любой вред, вплоть до смерти; в других случаях, как правило, усматривается превышение пределов необходимой обороны, а то и обычное преступление против личности. Такова логика правоприменительной практики. Уверен, что законодателю есть над чем подумать.

Многие авторы указывают на целесообразность замены термина «необходимая оборона» более точным, по их мнению, термином «необходимая защита». Оборона ориентирует на пассивную (отражательную) форму поведения, а защита включает в себя активное начало. На мой взгляд, рациональное зерно в таком подходе есть.

Необходимая оборона будет существовать вечно, потому что основана на законе необходимости, а этот закон по самому существу своему вечен. Поэтому понятие о необходимой обороне существует исстари и никогда не перестанет существовать (А. Ф. Кони).

Комментарий от 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания