Комментарий к статье 361. Злоупотребление должностными полномочиями Уголовного кодекса Республики Казахстан
1. Использование лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, —
наказывается штрафом в размере до двух тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до шестисот часов, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
2. Исключен Законом РК от 12.07.2018 № 180-VI.
2-1. То же деяние, совершенное сотрудником правоохранительного органа, —
наказывается штрафом в размере до четырех тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до одной тысячи часов, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
3. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, совершенное лицом, занимающим ответственную государственную должность, —
наказывается штрафом в размере до пяти тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до одной тысячи двухсот часов, либо ограничением свободы на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
4. Деяния, предусмотренные частями первой, 2-1 или третьей настоящей статьи:
1) совершенные в интересах преступной группы;
2) совершенные при выполнении служебных обязанностей, которые установлены Законом Республики Казахстан «Об амнистии граждан Республики Казахстан, оралманов и лиц, имеющих вид на жительство в Республике Казахстан, в связи с легализацией ими имущества», с использованием информации, полученной в процессе проведения легализации имущества;
3) повлекшие тяжкие последствия;
4) совершенные лицом, занимающим ответственную государственную должность в правоохранительном органе, или судьей, —
наказываются ограничением свободы на срок до семи лет либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
Общественная опасность данного преступления заключается в посягательстве на нормальную, регламентированную законом деятельность системы органов государственного управления, местного самоуправления, Вооруженных Сил Республики Казахстан, других войск и воинских формирований Республики Казахстан, правоохранительных и специальных государственных органов, государственных учреждений и организаций, нарушающем права и законные интересы граждан и организаций, на подрыв авторитета власти в обществе и уверенности граждан в защищенности их законом и государством.
Объектом злоупотребления должностными полномочиями является осуществляемая в соответствии с законом деятельность государственных органов и организаций, органов местного самоуправления. Дополнительным объектом выступают конституционные права человека и гражданина, охраняемые законом экономические и иные интересы граждан, организаций и государства.
В соответствии с п. 29) ст. 3 УК состав злоупотребления должностными полномочиями является коррупционным преступлением.
Республика Казахстан ратифицировала Конвенцию Организации Объединенных Наций против коррупции (закон РК от 4 мая 2008 г. № 31-5) и, основываясь на нормах международного права, выразила намерение вырабатывать и применять эффективные правовые меры, направленные на предупреждение коррупции и борьбу с ней.
В Конвенции ООН против коррупции, принятой 31 октября 2003 г. (г. Нью-Йорк), отражены международные подходы (стандарты), характеризующие деятельность в области предупреждения коррупции и борьбы с ней. Содержащиеся в Конвенции нормы предопределены проблемами и угрозами, порождаемыми коррупцией, негативным влиянием коррупции на функционирование всех общественных и правовых институтов и отношений. Они направлены на обеспечение устойчивого развития государства, его политической, экономической и социальной систем, интересов национальной безопасности.
Правовую основу противодействия коррупции в Республике Казахстан составляют Конституция РК, Уголовный кодекс РК, Уголовно-процессуальный кодекс РК, Закон РК от 18 ноября 2015 г. «О противодействии коррупции», Указ Президента РК от 26 декабря 2014 г. «Об антикоррупционной стратегии Республики Казахстан на 2015–2025 годы» и другие нормативные правовые акты, предусматривающие основные направления и конкретные меры противодействия и борьбы с коррупцией.
Согласно пункту 6) ст. 1 Закона РК от 18 ноября 2015 г. «О противодействии коррупции», коррупция — незаконное использование лицами, занимающими ответственную государственную должность, лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, лицами, приравненными к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, должностными лицами своих должностных (служебных) полномочий и связанных с ними возможностей в целях получения или извлечения лично или через посредников имущественных (неимущественных) благ и преимуществ для себя либо третьих лиц, а равно подкуп данных лиц путем предоставления благ и преимуществ.
Противодействие коррупции — деятельность субъектов противодействия коррупции в пределах своих полномочий по предупреждению коррупции, в том числе по формированию антикоррупционной культуры в обществе, выявлению и устранению причин и условий, способствующих совершению коррупционных правонарушений, а также по выявлению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений и устранению их последствий (п. 9) ст. 1 указанного Закона).
Целью Антикоррупционной стратегии Республики Казахстан на 2015–2025 годы является повышение эффективности антикоррупционной политики государства, вовлечение в антикоррупционное движение всего общества путем создания атмосферы «нулевой» терпимости к любым проявлениям коррупции и снижение в Казахстане уровня коррупции.
Целевые индикаторы, применяемые в Стратегии:
качество государственных услуг; доверие общества институтам государственной власти, уровень правовой культуры населения; повышение авторитета страны в международном сообществе и улучшение соответствующих международных рейтингов, в том числе рейтинга Казахстана в Индексе восприятия коррупции «Transparency International».
Задачами Стратегии являются:
противодействие коррупции в сфере государственной службы; внедрение института общественного контроля; противодействие коррупции в квазигосударственном и частном секторе; предупреждение коррупции в судах и правоохранительных органах; формирование уровня антикоррупционной культуры; развитие международного сотрудничества по вопросам противодействия коррупции.
Сегодня можно с уверенностью сказать, что коррупция — это прямая угроза национальной безопасности Республики Казахстан.
В целях активизации работы по противодействию коррупции уполномоченным органом по противодействию коррупции осуществляется внешний анализ по следующим направлениям:
выявление коррупционных рисков в нормативных правовых актах, затрагивающих деятельность государственных органов и организаций, субъектов квазигосударственного сектора;
выявление коррупционных рисков в организационно-управленческой деятельности государственных органов и организаций, субъектов квазигосударственного сектора (п. 2 ст. 8 Закона РК «О противодействии коррупции»).
Постановлением Правительства РК от 4 декабря 2017 г. утверждены Правила проведения внешнего анализа коррупционных рисков (в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона РК «О противодействии коррупции»). Эти Правила определяют порядок проведения внешнего анализа коррупционных рисков в деятельности государственных органов и организаций, субъектов квазигосударственного сектора, за исключением специальных государственных органов.
Кроме того, в соответствии со ст. 24 Закона РК «О противодействии коррупции» Постановлением Правительства РК от 30 декабря 2015 г. утверждены Правила поощрения лиц, сообщивших о факте коррупционного правонарушения или иным образом оказывающих содействие в противодействии коррупции. Эти Правила определяют порядок поощрения лиц, сообщивших о факте коррупционного правонарушения или иным образом оказывающих содействие в противодействии коррупции.
По коррупционным правонарушениям, по которым сумма взятки или причиненного ущерба либо стоимость предоставленных льгот или оказанных услуг не превышает одной тысячи месячных расчетных показателей или отсутствует ущерб, единовременное денежное вознаграждение устанавливается в следующих размерах: 1) по административным делам о коррупционных правонарушениях — 30 МРП; 2) по уголовным делам о коррупционных правонарушениях небольшой тяжести — 40 МРП; 3) средней тяжести — 50 МРП; 4) тяжких коррупционных преступлениях — 70 МРП; 5) особо тяжких коррупционных преступлениях — 100 МРП.
По коррупционным правонарушениям, по которым сумма взятки или причиненного ущерба или стоимость предоставленных льгот или оказанных услуг превышает одну тысячу МРП, единовременное денежное вознаграждение составляет десять процентов от суммы взятки или причиненного ущерба, или предоставленных льгот, или оказанных услуг, но не более четырех тысяч МРП.
Объективная сторона состава злоупотребления должностными полномочиями характеризуется следующими признаками:
использованием лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом либо сотрудником правоохранительного органа своих служебных полномочий вопреки интересам службы;
причинением существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства;
наличием причинной связи между деянием лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица, либо должностного лица и наступившими общественно опасными последствиями.
В контексте применения данной статьи УК понятия «служебные полномочия» и «должностные полномочия» имеют один смысл и носят идентичный характер.
В соответствии с Законом РК от 23 ноября 2015 г. «О государственной службе Республики Казахстан» должностными полномочиями являются права и обязанности, предусмотренные конкретной государственной должностью, отвечающие целям и задачам, стоящим перед государственными органами, в которых осуществляют свою деятельность государственные служащие (п. 9) ст. 1 Закона).
Государственной службой Республики Казахстан является деятельность государственных служащих в государственных органах по исполнению должностных полномочий, направленная на реализацию задач и функций государственной власти (п. 6) ст. 1 Закона). В зависимости от специфики деятельности государственного органа, наряду с административной государственной службой, различаются особые и специальные виды государственной службы, воинская служба, правоохранительная служба, служба в специальных государственных органах.
Под использованием служебных полномочий понимаются такие действия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица, либо должностного лица, которые вытекают из его должностных полномочий и связаны с реализацией прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности. Согласно пункту 9) ст. 1 вышеуказанного Закона, должностные полномочия — права и обязанности, предусмотренные конкретной государственной должностью, отвечающие целям и задачам, стоящим перед государственными органами, в которых осуществляют свою деятельность государственные служащие. Круг должностных и служебных полномочий определяется актами о назначении, положениями, уставами, инструкциями, функциональными обязанностями, другими нормативными актами, в которых формируются права и обязанности лица, занимающего соответствующую должность. Это может быть выдача государственного кредита, лицензии, производство государственных закупок, пользование государственным имуществом и прочее.
Под использованием служебных полномочий вопреки интересам службы следует понимать совершение таких деяний, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением лицами, указанными в ч. 1 комментируемой статьи, своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к ним лицо, либо должностное лицо были наделены соответствующими должностными полномочиями. В частности, как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия указанных лиц, которые в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций совершают входящие в круг их должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения (например, выдача водительского удостоверения лицам, не сдавшим обязательный экзамен; прием на работу лиц, которые фактически трудовые обязанности не исполняют).
Ответственность по ст. 361 УК наступает также за умышленное неисполнение субъектами, указанными в ч. 1 ст. 361 УК, своих обязанностей в том случае, если подобное бездействие было совершено в целях извлечения выгод и преимуществ, объективно противоречило тем целям и задачам, для достижения которых эти лица были наделены соответствующими должностными полномочиями, и повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Кроме того, как использование своих служебных полномочий вопреки интересам службы следует рассматривать протекционизм, т. е. незаконное оказание содействия в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное в целях извлечения выгод и преимуществ.
Однако в случаях, когда действия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица, либо должностного лица, либо сотрудника правоохранительного органа, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, то такие деяния нельзя рассматривать по ст. 361 УК при условии, что не было допущено превышение пределов крайней необходимости (ст. 34 УК).
Не подпадают под признаки уголовно наказуемого деяния по ст. 361 УК деяния субъектов, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, связанные с использованием служебных полномочий, повлекшие причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если они были совершены во исполнение обязательного для них приказа или распоряжения (ст. 38 УК).
Если лица, указанные в ч. 1 ст. 361 УК, совершают преступление, предусмотренное указанной статьей, во исполнение заведомо для них незаконного приказа или распоряжения, они несут уголовную ответственность на общих основаниях. При этом действия вышестоящего должностного лица, издающего такой приказ или распоряжение, следует рассматривать, при наличии к тому оснований, как подстрекательство к совершению преступления или организацию этого преступления и квалифицировать по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на ч. ч. 3 или 4 ст. 28 УК.
Должностное лицо, издавшее заведомо незаконный приказ или распоряжение подчиненному лицу, не осознающему незаконность такого приказа или распоряжения и исполнившему его, подлежит ответственности как исполнитель преступления.
В отличие от хищения чужого имущества с использованием своего служебного положения злоупотребление должностными полномочиями в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества.
Если использование субъектами, указанными в ч. 1 ст. 361 УК, своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается п. 2) ч. 3 ст. 189 УК или п. 2) ч. 3 ст. 190 УК и дополнительной квалификации по ст. 361 УК не требует.
В тех случаях, когда лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо лицо, приравненное к нему, либо должностное лицо, используя свои служебные полномочия, наряду с хищением чужого имущества совершили другие незаконные действия, связанные со злоупотреблением должностными полномочиями в целях извлечения выгод и преимуществ, содеянное ими надлежит квалифицировать по совокупности ст. ст. 189, 190 и 361 УК.
В соответствии с положениями ст. 13 УК должен решаться вопрос, связанный с правовой оценкой действий должностного лица, совершившего служебный подлог. В случаях, когда такое лицо в связи с исполнением своих служебных обязанностей внесло в официальные документы заведомо ложные сведения либо исправления, искажающие их действительное содержание, содеянное должно быть квалифицировано по ст. 369 УК. Если же им наряду с совершением действий, влекущих уголовную ответственность по ст. 361 УК, совершается служебный подлог, то содеянное подлежит квалификации по совокупности со ст. 369 УК.
Злоупотребление должностными полномочиями может совершаться как путем активного поведения, так и путем бездействия.
По конструкции состав данного преступления является материальным и, следовательно, считается оконченным с момента наступления указанных в диспозиции ст. 361 УК последствий, к которым относятся причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Эти последствия могут выражаться в прямом материальном ущербе, упущенной выгоде, физическом и моральном вреде, подрыве авторитета государственной власти, ущемлении прав и свобод человека, нарушении правопорядка и т. д.
В соответствии с п. 14) ст. 3 УК под существенным вредом понимаются следующие последствия: нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, прав и законных интересов организаций, охраняемых законом интересов общества и государства; причинение значительного ущерба; возникновение трудной жизненной ситуации у потерпевшего лица; нарушение нормальной работы организаций или государственных органов; срыв важных воинских мероприятий либо кратковременное снижение уровня боевой готовности и боеспособности воинских частей и подразделений; несвоевременное обнаружение или отражение нападения вооруженных групп или отдельных вооруженных лиц, сухопутной, воздушной или морской боевой техники, допущение беспрепятственного незаконного перехода через Государственную границу Республики Казахстан лиц и транспортных средств, перемещения контрабандных грузов, попустительство действиям, наносящим ущерб пограничным сооружениям, техническим средствам охраны границы; иные последствия, свидетельствующие о существенности причиненного вреда.
При решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу государственного органа или организации, характер и размер понесенного ими материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального, физического или имущественного вреда и т. п.
Под причинением существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций в результате злоупотребления должностными полномочиями следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией РК (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственной охране и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.).
Под нарушением законных интересов граждан или организаций в результате злоупотребления должностными полномочиями следует понимать создание препятствий в удовлетворении гражданами или организациями своих потребностей, не противоречащих нормам права и общественной нравственности (например, создание должностным лицом препятствий, ограничивающих возможность выбрать в предусмотренных законом случаях по своему усмотрению организацию для сотрудничества).
Если причиненный вред не является существенным, то действия виновного следует рассматривать как дисциплинарный проступок.
С субъективной стороны злоупотребление должностными полномочиями может быть совершено только умышленно. Виновный сознает, что совершает или не совершает действие вопреки интересам службы, предвидит, что такое поведение повлечет существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, и желает наступления одного или нескольких из указанных последствий.
Если субъект заблуждается, полагая, что действия совершаются во благо службы, либо он не предвидит возможности причинения существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства или, предвидя последствия, легкомысленно рассчитывает на их предотвращение, состав преступления отсутствует.
Кроме вины обязательным признаком субъективной стороны является цель преступления: извлечение выгод или преимуществ для себя или других лиц или организаций либо причинение вреда другим лицам или организациям.
На практике это может проявляться в стремлении виновных лиц извлечь выгоду имущественного характера, не связанную с незаконным безвозмездным обращением имущества в свою пользу или пользу других лиц (например, незаконное получение льгот, кредита, освобождение от каких-либо имущественных затрат, возврат имущества, погашение долга, оплата услуг, уплата налогов и т. п.). Кроме того, состав рассматриваемого преступления налицо, если виновное лицо стремится извлечь выгоду неимущественного характера, руководствуясь такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т. д.
Согласно пункту 5 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 27 ноября 2015 г. «О практике рассмотрения некоторых коррупционных преступлений»: «Под получением имущественных благ и преимуществ следует понимать принятие лицом, относящимся к субъекту преступления, не только для себя, но и для других лиц или организаций оказываемых безвозмездно, подлежащих оплате всевозможных услуг, либо незаконное использование льгот, осуществление строительных, ремонтных работ, предоставление санаторных или туристических путевок, проездных билетов, ссуд или кредитов на льготных условиях и т. п.».
«Если лицо, указанное в части первой статьи 361 УК, использовало служебные полномочия вопреки интересам службы в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, других лиц или организаций, своими действиями (бездействием) нанесло вред кому-либо, и это повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, то содеянное не может быть квалифицировано как получение взятки (внеочередное получение жилья, получение льготного кредита и т. п.). Такие действия должны квалифицироваться как злоупотребление должностными полномочиями.
Корыстный мотив злоупотребления должностными полномочиями может выражаться в получении выгод и преимуществ не только материального, имущественного характера, но и в иной личной заинтересованности в виде повышения по службе, стремления угодить руководству и т. п.», — говорится в п. 21 указанного Нормативного постановления Верховного Суда РК.
Субъектом преступления может быть только лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо, либо должностное лицо, либо сотрудник правоохранительного органа.
В соответствии с п. 27) ст. 3 УК лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, является государственный служащий в соответствии с законодательством РК о государственной службе, депутат маслихата. В соответствии с Законом РК от 23 ноября 2015 г. «О государственной службе Республики Казахстан» государственным служащим является гражданин Республики Казахстан, занимающий в установленном законодательством Республики Казахстан порядке оплачиваемую из республиканского или местных бюджетов либо из средств Национального Банка РК государственную должность в государственном органе и осуществляющий должностные полномочия в целях реализации задач и функций государства.
Согласно п. 11) ст. 1 Закона РК от 23 января 2001 г. «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан», под местным представительным органом (маслихатом) понимается выборный орган, избираемый населением области, города республиканского значения и столицы или района (города областного значения), выражающий волю населения и в соответствии с законодательством Республики Казахстан определяющий меры, необходимые для ее реализации, и контролирующий их осуществление.
Депутат маслихата выражает волю населения соответствующих административно-территориальных единиц с учетом общегосударственных интересов (п. 1 ст. 20 указанного Закона).
Полномочия депутата маслихата начинаются с момента его регистрации в качестве депутата маслихата соответствующей территориальной избирательной комиссией и прекращаются с момента прекращения полномочий маслихата (п. 2 ст. 20 Закона).
Депутаты маслихатов, осуществляющие свою деятельность на постоянной или освобожденной основе, оплачиваемую за счет средств государственного бюджета, не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, самостоятельно участвовать в управлении хозяйствующим субъектом, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной или иной творческой (п. 6 ст. 20 Закона).
Понятие лиц, приравненных к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, дано в п. 28) ст. 3 УК РК.
В соответствии с Законом РК «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» местное самоуправление — деятельность, осуществляемая населением непосредственно, а также через маслихаты и другие органы местного самоуправления, направленная на самостоятельное решение вопросов местного значения под свою ответственность, в порядке, определяемом данным Законом, иными нормативными правовыми актами (п. 9) ст. 1 Закона). В соответствии с Законом «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан» органами местного самоуправления являются органы, на которые в соответствии с данным Законом возложены функции по решению вопросов местного значения (п. 10) ст. 1 Закона).
В Законе РК от 18 сентября 2015 г. «О противодействии коррупции» дается определение понятий лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, и лиц, приравненных к ним.
Так, согласно п. 3) ст. 1 указанного Закона, лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, — государственный служащий в соответствии с законами Республики Казахстан о государственной службе, депутат маслихата, а также лицо, временно исполняющее обязанности, предусмотренные государственной должностью, до назначения его на государственную службу.
Лицо, приравненное к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, — лицо, избранное в органы местного самоуправления; гражданин, зарегистрированный в установленном законом Республики Казахстан порядке в качестве кандидата в Президенты РК, депутаты Парламента РК или маслихатов, акимы городов районного значения, поселков, сел, сельских округов, а также в члены выборного органа местного самоуправления; служащий, постоянно или временно работающий в органе местного самоуправления, оплата труда которого производится из средств государственного бюджета Республики Казахстан; лицо, исполняющее управленческие функции в государственной организации или субъекте квазигосударственного сектора, а также лицо, уполномоченное на принятие решений по организации и проведению закупок, в том числе государственных, либо ответственное за отбор и реализацию проектов, финансируемых из средств государственного бюджета и Национального фонда РК, занимающее должность не ниже руководителя самостоятельного структурного подразделения в указанных организациях, служащие Национального Банка РК и его ведомств; служащие уполномоченной организации в сфере гражданской авиации, действующие в соответствии с законодательством РК об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации, служащие уполномоченного органа по регулированию, контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций (п. 4) ст. 1 указанного Закона).
Гражданином, зарегистрированным в качестве кандидата в Президенты РК, является гражданин Республики Казахстан, зарегистрированный Центральной избирательной комиссией РК в качестве кандидата в Президенты РК в соответствии со ст. 59 Конституционного закона РК от 28 сентября 1995 г. «О выборах в Республике Казахстан». Центральной избирательной комиссией РК кандидатам в Президенты РК выдается соответствующее удостоверение.
Гражданином, зарегистрированным в качестве кандидата в депутаты Сената Парламента РК, является гражданин Республики Казахстан, зарегистрированный областной или городской (города республиканского значения и столицы Республики) избирательной комиссией в соответствии со ст. 73 Конституционного закона РК «О выборах в Республике Казахстан» в качестве кандидата в депутаты Сената Парламента РК. Областной или городской (города республиканского значения и столицы Республики) избирательной комиссией кандидатам в депутаты Сената Парламента РК выдается соответствующее удостоверение.
Гражданином, зарегистрированным в качестве кандидата в депутаты Мажилиса Парламента РК, является гражданин Республики Казахстан, включенный в зарегистрированный Центральной избирательной комиссией РК партийный список политической партии либо гражданин Республики Казахстан, выдвинутый Советом Ассамблеи народа Казахстана и зарегистрированный Центральной избирательной комиссией РК в соответствии со ст. 89 Конституционного закона РК «О выборах в Республике Казахстан» в качестве кандидата в депутаты Мажилиса Парламента РК. Центральной избирательной комиссией РК кандидатам в депутаты Мажилиса Парламента РК выдается соответствующее удостоверение.
Согласно пункту 1 ст. 103 Конституционного закона РК «О выборах в Республике Казахстан», право выдвижения кандидатов в депутаты маслихатов, избираемых по партийным спискам, принадлежит политическим партиям.
Регистрация партийных списков, представляемых политическими партиями, осуществляется соответствующими территориальными избирательными комиссиями (п. 1 ст. 104 Закона).
Понятие служащего, постоянно или временно работающего в органе местного самоуправления, регламентируется Законом «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан». Указанный Закон дополнен Главой 3-1 «Участие граждан в местном самоуправлении».
Форма деятельности, основные задачи, полномочия территориального совета местного самоуправления, его руководителя, порядок его избрания, статус принимаемых решений и другие организационные вопросы деятельности территориального совета местного самоуправления определяются положением, разработанным акиматом города республиканского значения, столицы, города областного значения и утвержденным маслихатом города республиканского значения, столицы, города областного значения на основе типового положения.
Типовое положение о территориальных советах местного самоуправления утверждается уполномоченным органом по вопросам развития местного самоуправления (п. 2 ст. 39-7 Закона).
Территориальные советы местного самоуправления создаются на основании решения маслихата города республиканского значения, столицы, города областного значения соответствующим акиматом в границах избирательного округа по выборам депутатов городского маслихата в составе, предложенном акимом города (п. 1 ст. 39-7 Закона).
Лицо, исполняющее управленческие функции в государственной организации или субъекте квазигосударственного сектора. В соответствии с Законом РК от 30 марта 1995 г. «О Национальном Банке Республики Казахстан» служащими Национального Банка Казахстана и его ведомств являются лица, не относящиеся к государственным служащим, осуществляющие должностные полномочия в Национальном Банке Казахстана и его ведомствах, направленные на реализацию задач и функций государства. Под должностными полномочиями понимаются права и обязанности, предусмотренные конкретной государственной должностью служащих в Национальном Банке Казахстана и его ведомствах, отвечающей целям и задачам, стоящим перед Национальным Банком Казахстана (ст. 20-1 Закона).
В соответствии с п. 26) ст. 3 УК под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, а также в Вооруженных Силах Республики Казахстан, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан.
Аналогичное определение понятия должностного лица дается и в п. 2) ст. 1 Закона РК от 18 ноября 2015 г. «О противодействии коррупции». Закон РК от 28 ноября 2015 г. «О государственной службе Республики Казахстан» определяет должностное лицо как лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах.
Представитель власти — это лицо, находящееся на государственной службе, наделенное в установленном законом Республики Казахстан порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, в том числе сотрудник правоохранительного или специального государственного органа, органа военной полиции, военнослужащий, участвующий в обеспечении общественного порядка (п. 9) ст. 3 УК).
Организационно-распорядительные функции — это предоставленное в установленном законом РК порядке право издавать приказы и распоряжения, обязательные для исполнения подчиненными по службе лицами, а также применять меры поощрения и дисциплинарные взыскания в отношении подчиненных (п. 37) ст. 3 УК). Смотрите также п. 14) ст. 1 Закона «О противодействии коррупции».
К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии).
Под административно-хозяйственными функциями понимаются предоставленное в установленном законом РК порядке право управления и распоряжения имуществом, находящимся на балансе организации (п. 5) ст. 3 УК).
Исполнение функции должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой.
При временном исполнении функции должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций.
Если лицо, назначенное на должность с нарушением требований или ограничений, установленных законом или иными нормативными правовыми актами к кандидату на эту должность (например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании, необходимого стажа работы, при наличии судимости и т. п.), в целях извлечения выгод и преимуществ использовало служебные полномочия вопреки интересам службы, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, то такие действия следует квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями.
В Вооруженных Силах РК, других войсках и воинских формированиях Республики Казахстан должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные функции, могут являться начальниками по служебному полномочию и (или) воинскому званию.
Не являются должностными лицами работники государственных органов и органов местного самоуправления, исполняющие сугубо профессиональные или технические обязанности, не являющиеся организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями (например, секретари, работники юридического отдела, канцелярии и т. д.). Однако некоторые категории работников могут признаваться должностными лицами, если наряду с профессиональными или техническими обязанностями на них в установленном порядке возложено выполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.
Так, врач, осуществляющий прием и лечение граждан, проводящий операцию, выполняет чисто профессиональные обязанности, не относящиеся к разряду должностных. Следовательно, если в этом случае врач не обладает организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными функциями, то он не подпадает под признаки должностного лица. В случае, если врач наделен и полномочиями по руководству медицинским персоналом (например, главный врач), он обладает полномочиями, выходящими за рамки профессиональных функций, и эти полномочия могут быть отнесены к категории административно-хозяйственных или организационно-распорядительных.
Проведение преподавателем государственного образовательного учреждения занятий в любой форме является его профессиональной деятельностью. Однако в случае, если такой преподаватель наделен правом приема экзамена, защиты дипломного проекта, то преподаватель является должностным лицом, так как несдача студентом экзамена влечет определенные правовые последствия: он не допускается к следующей сессии, не переводится на следующий курс и может быть отчислен.
Не свидетельствуют ли вышеприведенные примеры о целесообразности дополнения понятия должностного лица еще одним признаком — признаком наличия юридически значимых последствий действий такого лица?
В пункте 4 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О практике рассмотрения некоторых коррупционных преступлений» говорится:
«Для правильного решения вопроса, относится ли деяние к коррупционным преступлениям, а совершившие его лица — к субъектам этих преступлений, органам, ведущим уголовный процесс, необходимо руководствоваться законодательными и иными нормативными правовыми актами, в том числе должностными положениями и инструкциями, определяющими круг и содержание служебных полномочий, а также должностной статус лица, привлекаемого к уголовной ответственности.
Для установления наличия у лица управленческих, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций либо статуса представителя власти следует исходить из содержания пунктов 5), 9), 37) статьи 3 УК.
Следует также выяснить вопросы, касающиеся использования лицом, привлекаемым к уголовной ответственности, его статуса, служебных полномочий и связанных с ними возможностей при совершении преступления. Под входящими в служебные полномочия действиями должностного лица следует понимать такие действия, которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах своей служебной компетенции.
Вышеуказанные данные о лице, совершившем преступление, необходимо указывать в процессуальных документах досудебного производства и судебных актах при определении квалификации его действий».
Законом РК от 19 декабря 2020 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты прав граждан в уголовном процессе и противодействия коррупции» ст. 361 дополнена частью 2-1 следующего содержания: «То же деяние, совершенное сотрудником правоохранительного органа». Кроме того, ч. 4 ст. 361 УК дополнена пунктом 4) следующего содержания: «совершенные лицом, занимающим ответственную государственную должность в правоохранительном органе, или судьей». Аналогичные признаки введены в ст. ст. 364, 365, 366, 369, 370 УК.
Согласно пункту 7) ст. 1 Закона РК от 6 января 2011 г. «О правоохранительной службе», правоохранительный орган — государственный орган, обеспечивающий соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина, законных интересов физических и юридических лиц, государства, реализующий политику государства по противодействию преступности и иным правонарушениям в соответствии со своей компетенцией, наделенный специальными полномочиями по обеспечению законности и поддержанию общественного порядка, выявлению, предупреждению, пресечению, расследованию правонарушений, исполнению судебных решений по уголовным делам.
Правоохранительная служба — особый вид государственной службы на должностях правоохранительных органов, а также прохождение службы в случаях, предусмотренных ст. 44 указанного выше Закона (п. 6) ст. 1 Закона).
Сотрудник правоохранительного органа — гражданин Республики Казахстан из числа работников правоохранительных органов, которому присвоены специальное звание или классный чин либо установлен квалификационный класс (п. 9) ст. 1 Закона). Сотрудники являются представителями государственной власти и находятся под защитой государства (п. 1 ст. 14 Закона).
К правоохранительным органам, согласно ст. 3 указанного Закона, относятся органы прокуратуры, внутренних дел, государственная противопожарная служба, антикоррупционная служба и служба экономических расследований, осуществляющие свою деятельность в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан. Деятельность прокуратуры осуществляется в соответствии с Законом РК от 30 июня 2017 г. «О прокуратуре»; органов внутренних дел — в соответствии с Законом РК от 23 апреля 2014 г. «Об органах внутренних дел Республики Казахстан»; государственной противопожарной службы — в соответствии с Положением о Комитете противопожарной службы Министерства по чрезвычайным ситуациям Республики Казахстан (Приложение 2 к приказу Министра по чрезвычайным ситуациям РК от 30 октября 2020 года № 16); Агентства РК по противодействию коррупции (Антикоррупционная служба) — в соответствии с Положением об Агентстве Республики Казахстан по противодействию коррупции (Антикоррупционной службе), утвержденным Указом Президента РК от 22 июля 2019 г.; Агентства по финансовому мониторингу —
в соответствии с Положением об Агентстве Республики Казахстан по финансовому мониторингу, утвержденным Указом Президента РК от 20 февраля 2021 г., а также Конституцией и законами Республики Казахстан, актами Президента и Правительства, иными нормативными правовыми актами.
Под лицами, занимающими ответственную государственную должность в правоохранительном органе, следует понимать руководителей республиканского значения и их заместителей, председателей и заместителей Председателя комитетов, руководителей и их заместителей областей и городов республиканского значения и т.д.
Согласно Конституционному закону РК от 25 декабря 2000 г. «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», судья является должностным лицом государства, наделенным в установленном Конституцией РК и данным Конституционным законом порядке полномочиями по осуществлению правосудия, выполняющим свои обязанности на постоянной основе и являющимся носителем судебной власти (абзац 2 п. 1 ст. 23 Конституционного закона).
В пункте 42) ст. 7 УПК дается следующее определение: судья — носитель судебной власти; профессиональный судья, назначенный или избранный на эту должность в установленном законом порядке (председатель суда, председатель судебной коллегии, судья соответствующего суда).
Часть 3 ст. 361 УК предусматривает более строгую уголовную ответственность в случае совершения злоупотребления должностными полномочиями лицом, занимающим ответственную государственную должность. В соответствии с п. 16) ст. 3 УК под лицом, занимающим ответственную государственную должность, понимается лицо, занимающее должность, которая установлена Конституцией РК, конституционными и иными законами РК для непосредственного исполнения функций государства и полномочий государственных органов, в том числе депутат Парламента, судья, а равно лицо, занимающее, согласно законодательству Республики Казахстан о государственной службе, политическую государственную должность либо административную государственную должность корпуса «А».
Аналогичное определение лиц, занимающих ответственную государственную должность, дается в п. 1-1) ст. 1 Закона РК «О противодействии коррупции». Такими лицами, в частности, являются: Президент РК, Премьер-Министр РК и его заместители, Председатели Мажилиса и Сената РК и их заместители, министры и их заместители, Председатель Конституционного Совета РК, Генеральный Прокурор РК и его заместители, депутат Парламента, а равно лицо, занимающее, согласно законодательству РК о государственной службе, политическую государственную должность либо административную государственную должность корпуса «А».
В соответствии с Законом РК от 23 ноября 2015 г. «О государственной службе Республики Казахстан» (п. 16) ст. 1 Закона) под политическим государственным служащим понимается государственный служащий, назначение (избрание), освобождение и деятельность которого носят политико-определяющий характер и который несет ответственность за реализацию политических целей и задач.
Согласно Реестру должностей политических и административных государственных служащих, утвержденному Указом Президента РК от 29 декабря 2015 г., к политическим государственным должностям относятся:
Премьер-Министр РК, его первый заместитель и заместители;
Государственный секретарь РК;
Руководитель Администрации Президента РК, Руководитель Канцелярии Первого Президента РК — Елбасы, первый заместитель и заместители Руководителя Администрации Президента РК, заместители Руководителя Канцелярии Первого Президента РК — Елбасы;
Председатель и члены Конституционного Совета РК;
Председатель, заместитель Председателя, секретарь и члены Центральной избирательной комиссии РК;
Помощник Президента — Секретарь Совета Безопасности РК, его первый заместитель и заместители;
Председатель Высшего Судебного Совета РК;
Председатель и члены Счетного комитета по контролю за исполнением республиканского бюджета;
Начальник Канцелярии Президента РК, его заместители;
Помощники Президента Республики Казахстан;
Помощники Первого Президента РК — Елбасы;
Советники Президента РК;
Советники Первого Президента РК — Елбасы;
Руководители государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту РК, их первые заместители и заместители;
Министры РК, их первые заместители и заместители;
Акимы областей, городов республиканского значения, столицы, их первые заместители и заместители;
Чрезвычайные и полномочные послы Республики Казахстан;
Постоянный представитель Республики Казахстан при международной организации;
Полномочный представитель Республики Казахстан при международной организации;
Руководитель Канцелярии Премьер-Министра РК, его заместители;
Уполномоченный по правам человека;
Заведующие отделами и руководители иных структурных подразделений Администрации Президента РК, Канцелярии Первого Президента РК — Елбасы, Аппарата Совета Безопасности РК, их первые заместители и заместители;
Специальные представители Президента РК;
Директор Архива Президента РК, его заместители;
Директор Библиотеки Первого Президента РК — Елбасы, заместители директора;
Директор республиканского государственного учреждения «Қоғамдық келісім»;
Директор республиканского государственного учреждения «Служба центральных коммуникаций» при Президенте Республики Казахстан;
Руководитель Бюро национальной статистики Агентства по стратегическому планированию и реформам Республики Казахстан;
Руководители аппаратов Сената и Мажилиса Парламента Республики Казахстан и их заместители;
Государственные инспекторы структурного подразделения Администрации Президента Республики Казахстан;
Акимы городов, являющихся административными центрами областей, городов областного значения, районов областей и районов в городах;
Руководители ведомств Управления делами Президента Республики Казахстан и их заместители.
В части 4 комментируемой статьи установлена ответственность за деяния, предусмотренные ч. ч. 1, 2-1 или 3 комментируемой статьи:
совершенные в интересах преступной группы;
совершенные при выполнении служебных обязанностей, которые установлены Законом РК «Об амнистии граждан Республики Казахстан, оралманов и лиц, имеющих вид на жительство в Республике Казахстан, в связи с легализацией ими имущества», с использованием информации, полученной в процессе проведения легализации имущества;
повлекшие тяжкие последствия;
совершенные лицом, занимающим ответственную государственную должность в правоохранительном органе, или судьей.
Понятие преступной группы дано в п. 24) ст. 3 и ч. 3 ст. 31 УК.
Согласно пункту 2) ст. 1 Закона РК от 30 июня 2014 г. «Об амнистии граждан Республики Казахстан, оралманов и лиц, имеющих вид на жительство в Республике Казахстан, в связи с легализацией ими имущества», легализация имущества — процедура признания государством прав на имущество, выведенное из законного экономического оборота в целях сокрытия доходов и (или) не оформленное в соответствии с законодательством Республики Казахстан либо оформленное на ненадлежащее лицо.
Комиссия по проведению легализации имущества — комиссия, создаваемая при местных исполнительных органах в порядке, определяемом Правительством РК, и состоящая из представителей государственных органов и организаций, уполномоченная на вынесение решения о легализации либо об отказе в легализации имущества (кроме денег), находящегося на территории Республики Казахстан (п. 3) ст. 1 Закона).
В данном Законе раскрываются особенности легализации имущества; имущества, не подлежащего легализации; сроки легализации имущества; гарантии, предоставляемые Законом, и т.д.
Сведения, содержащиеся в документах, представляемых в целях проведения легализации имущества, признаются налоговой, банковской и иной охраняемой законом тайной в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Режим хранения таких сведений и документов и доступа к ним обеспечивают исключительно государственные органы, организации, осуществляющие легализацию имущества. Государственные органы и организации, не осуществляющие легализацию имущества, не вправе получать доступ к таким сведениям и документам. Такие сведения и документы могут быть истребованы только по запросу самого субъекта легализации либо в случаях, установленных законами Республики Казахстан (п. 5 ст. 5 Закона).
Для обеспечения предусмотренных указанным Законом гарантий конфиденциальности содержащихся в специальной декларации сведений уполномоченный орган осуществляет централизованное хранение специальных деклараций и документов и (или) сведений, прилагаемых к специальной декларации (п. 6 ст. 5 Закона).
Должностные лица и работники государственных органов, организаций, в том числе члены комиссии, которыми получена и (или) которым стала известна информация, а также сведения, связанные с проведением процедуры легализации имущества, не вправе распространять такие сведения и информацию как в период работы в указанных органах и организациях, так и после своего увольнения, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан.
Утрата сведений, полученных в рамках проведения процедуры легализации, либо разглашение таких сведений влекут ответственность, предусмотренную законами Республики Казахстан (п. 7 ст. 5 Закона).
Следовательно, если указанные субъекты злоупотребления служебными полномочиями совершают деяние с использованием информации, полученной в процессе проведения легализации имущества, они подлежат уголовной ответственности по п. 2) ч. 4 ст. 361 УК.
Под тяжкими последствиями применительно к данной норме (п. 3) ч. 4) следует понимать дезорганизацию работы соответствующего государственного органа или органа местного самоуправления, причинение крупного или особо крупного ущерба, крупные аварии и длительную остановку транспорта или производственного процесса, иное нарушение деятельности организаций, причинение смерти по неосторожности, самоубийство потерпевшего и т.п.
В пункте 4) ч. 4 комментируемой статьи установлена уголовная ответственность за деяние, совершенное лицом, занимающим ответственную государственную должность в правоохранительном органе (смотрите комментарий к ч. 2-1 ст. 361 УК).
Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 361 УК, относится к преступлениям небольшой тяжести.
Деяния, предусмотренные ч. ч. 2-1, 3 ст. 361 УК, относятся к преступлениям средней тяжести.
Деяние, предусмотренное ч. 4 ст. 361 УК, относится к тяжким преступлениям.
Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан.
Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания
