Комментарий к статье 6. Обратная сила уголовного закона Уголовного кодекса Республики Казахстан
Закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до введения такого закона в действие, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
Если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, то назначенное наказание подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного уголовного закона.
Закон, устанавливающий преступность или наказуемость деяния, усиливающий ответственность или наказание, или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего это деяние, обратной силы не имеет.
Комментируемой статьей предусматривается исключение из правила действия уголовного закона во времени, предусмотренное ст. 5 УК.
Обратная сила уголовного закона, установленная ст. 6 УК, есть распространение действия вновь принятого закона на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
Содержание данной нормы основывается на общих, относящихся ко всем правонарушениям предписаниях подпункта 5) п. 3 ст. 77 Конституции РК, в соответствии с которым «законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон».
Исходя из принципа гуманизма, на котором основано положение об обратной силе уголовного закона, правоприменитель во всех случаях должен применять тот закон (старый или новый), который наиболее благоприятен для виновного (осужденного).
Уголовно-правовая норма об обратной силе закона вытекает также из положений Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., ст. 15 которого гласит: «Никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением. Равным образом, не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления. Если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника». Названный Пакт ратифицирован законом РК от 28 ноября 2005 г. № 91-III, вступил в силу для Республики Казахстан 24 апреля 2006 г.
Согласно статье 6 УК, обратную силу имеет закон, во-первых, устраняющий преступность и наказуемость деяния; во-вторых, смягчающий ответственность или наказуемость; в-третьих, иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение. Аналогичное положение содержится в ст. 43 Закона «О правовых актах».
В пункте 2 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 22 декабря 2016 года «О судебной практике по применению статьи 6 Уголовного кодекса Республики Казахстан» подчеркивается, что судами при применении ст. 6 УК следует строго соблюдать требование о том, что закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до введения такого закона в действие, в том числе на лиц, отбывающих наказание, а также отбывших наказание, но имеющих судимость. Закон, устанавливающий преступность или наказуемость деяния, усиливающий ответственность или наказание, а также иным образом ухудшающий положение лица, совершившего это деяние, обратной силы не имеет.
Под законом, устраняющим преступность или наказуемость деяния, следует понимать закон, которым это деяние декриминализуется, то есть за его совершение новым уголовным законом ответственность не предусмотрена. Это может происходить путем исключения статьи или части статьи Особенной части УК, внесения изменения в редакцию статьи УК, в результате чего определенное деяние перестает признаваться противоправным поведением.
В пункте 3 вышеназванного Нормативного постановления Верховного Суда РК говорится: «Законом, устраняющим преступность или наказуемость деяния, признается такой закон, которым из преступных деяний исключается отдельное, ранее признаваемое уголовным правонарушением деяние. Это может происходить путем полного исключения той или иной нормы из УК».
Так, например, Законом РК от 3 июля 2017 г. исключены из Уголовного кодекса и переведены в разряд административных правонарушений ст. ст. 108 и 109, предусматривавшие уголовную ответственность за умышленное причинение легкого вреда здоровью и побои.
Декриминализация деяния может быть осуществлена путем внесения изменений в диспозицию нормы уголовного закона, а частичная декриминализация деяния — путем включения либо исключения уже имеющихся в диспозиции дополнительных признаков состава уголовного правонарушения, а также путем внесения изменений в нормы Общей части УК.
При устранении новым уголовным законом преступности деяния (декриминализации уголовного правонарушения) лицо, осужденное за такое деяние, признается не имеющим судимости, а факт его осуждения не влечет уголовно-правовых последствий и не учитывается при определении неоднократности, рецидива преступлений при назначении наказания.
В результате декриминализации деяния аннулируются и все его юридические последствия. В таком случае в соответствии с требованиями п. 6) ч. 1 ст. 35 УПК дело подлежит прекращению производством по этим основаниям независимо от стадии, на которой оно находится, уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава уголовного правонарушения. Осужденное лицо подлежит освобождению от наказания и считается несудимым.
Так, согласно п. 6) ч. 1 ст. 35 УПК, уголовное дело подлежит прекращению, если введен в действие закон, отменяющий уголовную ответственность за совершенное деяние, либо в случае признания Конституционным Советом РК неконституционным закона или иного нормативного правового акта, подлежащего применению по данному уголовному делу, от которого зависит квалификация деяния как уголовного правонарушения.
Такой уголовный закон распространяется на всех лиц, уголовные дела в отношении которых еще не возбуждены либо расследуются или рассматриваются судами, а также на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Так, например, И. в период работы директором завода «Енисей», занимавшегося выпуском запчастей для сельхозтехники, использовал в рекламе заведомо ложную информацию о качестве товаров. Воспользовавшись данной рекламой, ТОО «Искра» для проведения уборочных работ в начале года закупило запчасти для сельхозтехники у завода «Енисей». В сентябре в ходе уборочных работ купленные запчасти, ввиду их низкого качества, не выдерживали установленной нагрузки. В этой связи ТОО «Искра» не смогло вовремя убрать урожай и тем самым понесло крупный ущерб. Следственными органами ТОО «Искра» было отказано в принятии заявления о привлечении директора завода «Енисей» к уголовной ответственности за отсутствием состава уголовного правонарушения, поскольку действия, причинившие впоследствии материальный ущерб, совершены осужденным в период действия УК РК 2014 г., где уголовная ответственность за такое деяние не предусмотрена. В этой связи в соответствии с требованиями п. 2) ч. 1 ст. 35 УПК дело подлежит прекращению производством за отсутствием в действиях лица состава уголовного правонарушения.
Другой пример. Приговором суда первой инстанции А. признан виновным в покушении на перемещение в крупном размере через таможенную границу Республики Казахстан товаров помимо таможенного контроля и осужден по ч. 3 ст. 24, ч. 1 ст. 209 УК 1997 г. (ст. 234 УК 2014 г.). Апелляционной коллегией областного суда приговор суда первой инстанции оставлен без изменения. Надзорная судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК приговор суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменила с прекращением дела производством за отсутствием в действиях осужденного состава преступлений по следующим основаниям.
Судом первой инстанции обвинительный приговор в отношении А. вынесен 8 июля 2010 г. При этом суд не принял во внимание то обстоятельство, что 30 июня 2010 г. был издан Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам таможенного регулирования и налогообложения», который введен в действие с 1 июля 2010 г. Указанным Законом в УК РК внесены изменения, согласно которым предусмотренные ст. 209 УК РК 1997 г. деяния по фактам экономической контрабанды через таможенные границы между Республикой Казахстан, Российской Федерацией и Республикой Беларусь, то есть в пределах Таможенного союза, с июля 2010 г. перестали быть уголовно наказуемыми деяниями, а таким образом, на момент рассмотрения дела по обвинению А. в судебном разбирательстве и вынесения приговора судом первой инстанции совершенные им деяния были декриминализованы.
Поскольку по новому уголовному закону, действовавшему на момент рассмотрения уголовного дела в суде, совершенные А. деяния не содержат признаков какого-либо состава преступления, суд первой инстанции в соответствии с требованиями п. 2) ч. 1 ст. 37 УПК РК 1997 г. был обязан прекратить дело производством или вынести оправдательный приговор за отсутствием в действиях осужденного состава преступления.
На основании изложенного надзорная инстанция Верховного Суда РК состоявшиеся в отношении А. судебные акты обоснованно отменила и прекратила производство по делу по вышеуказанному реабилитирующему основанию. Следует отметить, что и ст. 234 УК претерпела изменения и дополнения в соответствии с Законами РК от 3 июля 2017 г. и от 26 декабря 2017 г.
Кроме того, исключение преступности деяния возможно в случаях, когда состав уголовного правонарушения дополняется новым обязательным признаком (последствие, способ, мотив, цель, специальный субъект), изменением суммы, предусматривающей «крупный ущерб», «крупный размер».
Новый закон имеет обратную силу как исключающий преступность деяния, если он исключает одну из альтернативных форм преступной деятельности; исключает из материальных составов какое-либо из альтернативных общественно опасных последствий.
Другим проявлением обратной силы закона является смягчение наказания. Оно производится, как правило, путем исключения из системы наказаний какого-либо вида наказания; снижения нижних и (или) верхних пределов наказания; замены одного вида наказания другим, более мягким; введения альтернативного вида наказания; расширения перечня лиц, к которым не может быть применена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, либо сужения оснований для применения этих наказаний; расширения перечня обстоятельств, смягчающих наказание или сужающих круг обстоятельств, отягчающих его; исключения квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков; уменьшения размера удержания из заработной платы осужденных; изменения в более благоприятную для осужденных сторону условий условно-досрочного освобождения от наказания; сокращения сроков погашения судимости и др.
«Менее строгим является закон, — говорится в абзаце 2 п. 3 вышеприведенного Нормативного постановления Верховного Суда, — который предусматривает более мягкое наказание, а при одинаковом виде — максимальный срок или размер санкции которого меньше. При равенстве максимального размера наказания более мягким признается тот закон, у которого минимальный срок или размер наказания является более мягким или имеет альтернативную санкцию».
Указание на то, что более мягким является закон, улучшающий положение лица, привлеченного к уголовной ответственности, распространяется на нормы о признании рецидива преступлений, смягчающих и отягчающих уголовную ответственность или наказание обстоятельствах, давности уголовного преследования, условно-досрочного освобождения, погашения и снятия судимости.
При применении правил об обратной силе уголовного закона не допускается по одному и тому же вопросу выборочное применение норм, улучшающих положение лица, привлеченного к уголовной ответственности, одновременно нового и старого уголовного закона, а применяется лишь та норма, которая повлечет для него благоприятные правовые последствия.
Наибольшую сложность при применении обратной силы уголовного закона вызывают смешанные случаи, когда однозначный ответ на вопрос, какой уголовный закон мягче, дать затруднительно. Например, новый уголовный закон одновременно снижает нижний предел и увеличивает верхний предел санкции нормы. В данном случае применению подлежит закон, снижающий нижний предел, но при этом не должен учитываться верхний предел. Так как учет верхнего предела повлечет ужесточение уголовно-правовых последствий: сроков давности, видов рецидива, сроков судимости и т. д., ввиду того, что в основу деления преступлений на категории положен именно верхний предел санкции. В то же время необходимо применение сниженного нижнего предела, так как он улучшает положение виновного лица.
Если новым уголовным законом квалифицирующий признак состава уголовного правонарушения полностью исключается из нормы закона, то закон имеет обратную силу. В тех же случаях, когда квалифицирующий признак исключается из одной части статьи и вводится в другую часть этой же статьи, где санкции более строги, то такой новый закон обратной силы не имеет. Здесь имеет место общее усиление уголовной ответственности и наказания за это деяние.
Проблемы в правоприменительной практике возникают и в случае, когда одновременно меняются не только отдельные нормы и санкции Особенной части УК, но и принципы их применения, другие положения Общей части УК. К ним относятся законы, содержащие нормы Общей части, которые не устанавливают преступность и наказуемость деяния.
Законом РК от 28 декабря 2016 г. в ст. 35 УК введено обстоятельство, исключающее преступность деяния, — контрразведывательные мероприятия.
Пересмотрен институт рецидива преступлений, теперь при признании рецидива преступлений, опасного рецидива преступлений будет учитываться только непогашенная и неснятая судимость за тяжкие и особо тяжкие преступления, без учета судимостей за менее тяжкие преступления. Кроме того, исключены такие виды воинских наказаний, как ограничение по воинской службе и содержание на гауптвахте.
Следует отметить, что ст. 6 УК ограничивает распространение закона, которому может придаваться обратная сила, моментом погашения, снятия судимости, поскольку с этого времени устраняются все неблагоприятные последствия осуждения. Пересмотр приговора возможен до погашения или снятия судимости.
Если на момент введения в действие нового уголовного закона имеется вступивший в законную силу приговор суда, то применение обратной силы уголовного закона осуществляется в соответствии с положениями п. 15) ст. 476 УПК в порядке исполнения приговора. При этом рассматриваются вопросы о прекращении дела, освобождении от наказания или смягчении наказания, изменении квалификации совершенного осужденным деяния, сокращении срока наказания и о рецидиве преступлений.
Так, в ст. 476 УПК говорится, что к ведению суда относится рассмотрение вопросов, связанных с исполнением приговора. Из 22 вопросов, подлежащих рассмотрению, предусмотренных в указанной статье, в п. 15) говорится об освобождении от наказания или смягчении наказания, изменении квалификации совершенного осужденным деяния, сокращении срока наказания, рецидива преступлений вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу либо отменяющего уголовную ответственность за совершенное деяние, признания Конституционным Советом Республики Казахстан неконституционным закона или иного нормативного правового акта, примененного судом при вынесении приговора, а также акта об амнистии (ст. 6 УК). Данные вопросы, согласно ч. 1 ст. 477 и ч. 3 ст. 478 УПК, разрешаются районным и приравненным к нему судом по месту исполнения приговора, а при его отсутствии — вышестоящим судом по ходатайству осужденного либо по представлению учреждения или органа, исполняющего наказание.
Суд при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, вправе применить обратную силу уголовного закона путем изменения квалификации действий лица в соответствии со статьей нового уголовного закона на менее тяжкое уголовное правонарушение и снижения наказания в пределах санкции данной статьи, неприменения дополнительного наказания. При этом он не вправе пересматривать судебный приговор в части оценки доказательств, разрешения гражданского иска в уголовном процессе и других вопросов, не предусмотренных ст. 476 УПК.
В случае принятия закона, устраняющего преступность или наказуемость деяния или декриминализующего деяние, суд, применив ст. 6 УК, должен решить вопрос о гражданском иске в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 170 УПК.
Правило об обратной силе нового, более мягкого уголовного закона распространяется также на лиц, осужденных и отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость по утратившему силу более строгому наказанию.
При применении правил об обратной силе уголовного закона в отношении лиц, отбывших наказание, следует иметь в виду, что если новый уголовный закон смягчает ответственность, устраняет преступность или наказуемость деяния, но наказание за данное деяние уже отбыто или исполнено и применение нового уголовного закона не повлечёт правовых последствий для осуждённого, то новый закон применяться не должен. Если лицо уже отбыло наказание и судимость не погашена, а применение нового закона повлечёт правовые последствия для осуждённого, такие как уменьшение сроков погашения судимости, исключение рецидива преступлений, новый уголовный закон подлежит применению.
Не имеет обратной силы закон, устанавливающий преступность или наказуемость деяния, усиливающий ответственность или наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение (ч. 3 ст. 6 УК).
В пункте 4 ст. 43 Закона РК «О правовых актах» закреплено, что законодательные акты, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют.
Устанавливает преступность деяния закон, в соответствии с которым преступным признаётся действие или бездействие, ранее не являвшееся таковым. Усиливает наказание закон, который увеличивает минимальный или максимальный пределы наказания или повышает сразу обе границы, либо, не меняя размера основного вида наказания, включает в санкцию дополнительное наказание и т. д. Если деяние, совершённое лицом, перешло в категорию более тяжкого уголовного правонарушения или иным образом ухудшило положение лица, совершившего уголовное правонарушение, то новый уголовный закон не имеет обратной силы. Иным образом ухудшает положение лица закон, согласно которому увеличиваются сроки погашения и снятия судимости, изменяется срок, по отбытии которого возможно условно-досрочное освобождение от наказания, и т. д.
Если новый уголовный закон устанавливает такую же санкцию, как и прежний закон, и не улучшает каким-либо образом положение лица, совершившего уголовное правонарушение, то он не имеет обратной силы и не подлежит применению. В данном случае применяются положения ст. 5 УК о том, что преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения уголовного правонарушения. Аналогичное разъяснение содержится в п. 4 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по применению статьи 6 Уголовного кодекса Республики Казахстан».
Особого внимания заслуживает вопрос об обратной силе так называемого «промежуточного» закона, действующего в период после смягчения предыдущего закона и до ужесточения последующего закона. Например, в момент совершения преступления за него предусматривалось наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет, в момент привлечения лица к уголовной ответственности — до 5 лет, а в момент вынесения приговора — до 7 лет. Исходя из принципов гуманизма и справедливости, в подобной ситуации должен применяться «промежуточный» закон как самый либеральный и явно улучшающий положение лица, совершившего преступление.
Эту позицию разделяет и Верховный Суд РК в п. 10 указанного выше Нормативного постановления, где говорится: «В случаях, когда между днём совершения уголовного правонарушения и днём вынесения приговора либо судебного акта апелляционной судебной инстанции уголовный закон изменялся неоднократно, то применяется наиболее благоприятный для лица, привлечённого к уголовной ответственности, уголовный закон, в том числе и промежуточный».
В тех случаях, когда повышается нижний предел санкции и понижается верхний, на практике это вызывает определённые сложности и неоднозначный подход. К примеру, по старому закону нижний предел составляет 2 года лишения свободы, а её верхний предел — 10 лет. Новым законом нижний предел увеличен до 4 лет лишения свободы, а верхний предел понижен до 8 лет лишения свободы. Каким образом установить, что имело место смягчение наказания или его ужесточение? Следует исходить из того, что строгость закона определяется по высшему, а не по низшему пределу санкции, поскольку, исходя из принципиального установления об улучшении положения виновного, при таком подходе более строгое наказание по сравнению с новым законом ему не может быть назначено, а увеличение нижнего предела санкции при необходимости может быть нивелировано назначением наказания ниже низшего предела или наказания иного, более мягкого вида (ст. 55 УК).
В отдельных случаях сопоставление строгости или мягкости нового уголовного закона зависит от подхода к оценке положений законодательных актов других отраслей права или иных нормативных правовых актов.
Особенно актуальным становится решение этого вопроса, когда речь идёт о бланкетных нормах, где содержание положений иных отраслей права определяет содержание объективной стороны, а в отдельных случаях — предмета соответствующих составов преступлений. Представляется, что декриминализация тех или иных деяний может осуществляться не только путём внесения соответствующих изменений в уголовное законодательство, но и путём отмены нормативных предписаний иной отраслевой принадлежности, к которым отсылали бланкетные нормы уголовного закона, либо ограничения объёма уголовно-правового регулирования в результате законодательного признания какого-либо деяния не представляющим общественной опасности, свойственной именно преступлениям, влекущим на данном основании административную или иную, более мягкую ответственность. Такое решение вопроса согласуется с требованием Конституции РК о необходимости придания обратной силы любому устраняющему или смягчающему ответственность наказанию (подпункт 5) п. 3 ст. 77 Конституции).
Уголовный закон признаётся иным образом улучшающим положение лица, совершившего уголовное правонарушение, если он смягчает режим отбывания наказания, расширяет возможность для применения условно-досрочного освобождения, сокращает сроки давности погашения и снятия судимости и др.
В абзаце 3 п. 3 вышеприведённого Нормативного постановления Верховного Суда РК подчёркивается, что иным образом улучшающим положение лица, совершившего уголовное правонарушение, признаётся закон, смягчающий правила назначения наказания, условия освобождения от уголовной ответственности или наказания, уменьшающий сроки погашения или снятия судимости.
В связи с введением альтернативного вида наказания в виде штрафа, кратного размеру взятки, в санкции ст. ст. 366 «Получение взятки», 367 «Дача взятки», 368 «Посредничество во взяточничестве» и 252 «Коммерческий подкуп» УК в правоприменительной практике возникает вопрос, является ли введение кратного штрафа как альтернативы лишению свободы смягчением наказуемости деяния, а также основанием для пересмотра всех приговоров, вступивших в законную силу по УК 1997 года?
На оба вопроса следует дать утвердительный ответ. И вот почему. В качестве примера рассмотрим ответственность за неоднократное получение взятки.
Так, например, за получение взятки неоднократно в соответствии с п. «г» ч. 4 ст. 311 УК РК 1997 г. предусматривалось наказание только в виде лишения свободы на срок от семи до двенадцати лет с конфискацией имущества.
В УК РК 2014 г. ответственность за указанное преступление предусмотрена п. 4) ч. 3 ст. 366, санкцией которой предусмотрено наказание в виде штрафа в размере от шестидесятикратной до семидесятикратной суммы взятки либо лишения свободы на срок от семи до двенадцати лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью.
Подпункт 5) п. 5 ст. 77 Конституции РК гласит: «Законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон».
Исходя из принципов гуманизма и справедливости, на которых основано положение об обратной силе уголовного закона, правоприменитель во всех случаях должен применять тот закон (старый или новый), который наиболее благоприятен для виновного (осуждённого).
Бесспорно, что одним из проявлений обратной силы закона является смягчение наказания, в том числе путём введения альтернативного вида наказания.
В соответствии с ч. 2 ст. 6 УК, если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, то назначенное наказание подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного уголовного закона.
Введение в санкцию ст. 366 УК наряду с лишением свободы альтернативного наказания в виде кратного размера взятки штрафа свидетельствует о смягчении наказания.
Следует также отметить, что принципы назначения наказания воплощаются во всех уголовно-правовых нормах, регулирующих вопросы наказуемости уголовных правонарушений, и, прежде всего, в общих началах назначения наказания, предусмотренных ст. 52 УК.
Под общими началами назначения наказания понимается совокупность правил, руководствуясь которыми по каждому уголовному делу суд в процессе постановления обвинительного приговора в соответствии с принципами назначения наказания обеспечивает избрание осужденному справедливой меры воздействия.
В статье 52 УК определены общие начала: наказание назначается судом в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК (ч. 1); должны соблюдаться положения Общей части УК; более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 2); суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние определяемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении (ч. 3).
Только применение в совокупности общих начал, по мысли законодателя, может гарантировать назначение виновному судом законного, обоснованного и справедливого наказания.
В свою очередь, в п. 6 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 25 июня 2015 г. «О некоторых вопросах назначения уголовного наказания» разъясняется: «Если санкция статьи УК, по которой лицо признано виновным, предусматривает альтернативные виды наказаний, судам следует обсуждать вопрос о возможности назначения менее строгого из них, имея в виду, что в соответствии с частью второй статьи 52 УК более строгий вид наказания назначается лишь в том случае, когда менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания.
Если в соответствии с положениями Общей части УК лицу не может быть назначено ни одно из наказаний, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части УК, то суд без ссылки на часть четвертую статьи 55 УК назначает ему более мягкий вид наказания, предусмотренный статьей 40 либо 81 УК. Обоснование принятого судом решения должно быть изложено в мотивировочной части приговора с изложением соответствующей нормы Общей части УК, устанавливающей запрет на применение того или иного вида наказания».
В пункте 2 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 22 декабря 2016 г. «О судебной практике по применению статьи 6 Уголовного кодекса Республики Казахстан» прямо указывается: «Судам при применении статьи 6 УК следует строго соблюдать требование о том, что закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до введения такого закона в действие, в том числе на лиц, отбывающих наказание, а также отбывших наказание, но имеющих судимость. Закон, устанавливающий преступность или наказуемость деяния, усиливающий ответственность или наказание, а также иным образом ухудшающий положение лица, совершившего это деяние, обратной силы не имеет».
Более того, в п. 3 данного Нормативного постановления Верховного Суда говорится, что «При равенстве максимального размера наказания более мягким признается тот закон, у которого минимальный срок или размер наказания является более мягким или имеет альтернативную санкцию.
К смягчающим ответственность или наказание законам относятся нормы права, которыми:
- изменена в сторону смягчения санкция нормы уголовного закона;
- в санкцию статьи введен альтернативный вид более мягкого наказания;
- исключено дополнительное наказание в санкции статьи».
Таким образом, суд при рассмотрении вопроса об обратной силе уголовного закона должен руководствоваться подпунктом 5) п. 3 ст. 77 Конституции РК, нормами Общей части Уголовного кодекса, в частности, ст. ст. 6, 39, 52, а также положениями Нормативных постановлений Верховного Суда РК «О некоторых вопросах назначения уголовного наказания» и «О судебной практике по применению статьи 6 Уголовного кодекса Республики Казахстан».
Следовательно, правовых оснований для отказа в пересмотре приговоров этим категориям дел у судов не было.
К сожалению, суды поступили иначе, тем самым нарушив требование закона и нормативных постановлений Верховного Суда РК.
Еще одним случаем, требующим применения положений об обратной силе уголовного закона, является выделение новым уголовным законом специальных норм, устанавливающих уголовную ответственность за деяния, которые по старому уголовному закону квалифицировались не по специальной, а по общей норме. В данном случае происходит не криминализация деяния, а уточнение его правовой оценки. Такая ситуация может повлечь за собой как улучшение, так и ухудшение положения виновного. Вопрос о применении уголовного закона здесь необходимо решать на основе сопоставления санкций общей и специальной нормы. Обратная сила уголовного закона может при этом иметь место только в благоприятном для виновного случае.
Как с теоретической, так и с практической точки зрения значительный интерес представляет решение вопроса об обратной силе уголовного закона при назначении наказания по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, когда режим отбывания наказания по более тяжкому преступлению, входящему в совокупность, смягчен новым уголовным законом.
Судом действия Б. были квалифицированы по совокупности преступлений по ч. 4 ст. 366 УК и ч. 3 ст. 28 УК, п. 2) ч. 4 ст. 189 УК. По части 4 ст. 366 УК Б. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, а по ч. 3 ст. 28 УК и п. 2) ч. 4 ст. 189 УК — 8 лет лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 58 УК окончательное наказание по совокупности уголовных правонарушений путем поглощения менее строгого наказания более строгим судом определено в виде 10 лет лишения свободы.
В соответствии с Законом от 12 июля 2018 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования уголовного, уголовно-процессуального законодательства и деятельности правоохранительных и специальных государственных органов» п. 1) ч. 5 ст. 46 УК изложен в новой редакции. В соответствии с этим пунктом отбывание лишения свободы в учреждениях уголовно-исполнительной системы минимальной безопасности назначается «... осужденным за преступления, предусмотренные главой 15 настоящего Кодекса, в случае полного возмещения ими ущерба, причиненного преступлением» (ст. 366 УК относится к главе 15 УК). Данное положение подтверждается и п. 3) ч. 5 ст. 46 УК.
Б. полностью возместил причиненный им материальный ущерб, предусмотренный ч. 4 ст. 366 УК. Следовательно, Б. относится к категории лиц, которым отбывание лишения свободы назначается в учреждениях уголовно-исполнительной системы минимальной безопасности. Однако Толебийский районный суд Туркестанской области и последующие вышестоящие судебные инстанции отказали адвокату М. на частную жалобу назначить его подзащитному Б. учреждение минимальной безопасности. По мнению суда, отбывание лишения свободы в учреждении уголовно-исполнительной системы минимальной безопасности осужденному Б. не может быть назначено вследствие назначения ему окончательного наказания в виде 10 лет лишения свободы по совокупности уголовных правонарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 366 УК и ч. 3 ст. 28 УК, п. 2) ч. 4 ст. 189 УК.
В соответствии с п. 2) ч. 5 ст. 46 УК (в редакции Закона от 12 июля 2018 г.) отбывание лишения свободы назначается в учреждениях уголовно-исполнительной системы средней безопасности лицам, осужденным к лишению свободы на срок свыше двух лет за совершение умышленных преступлений небольшой, средней тяжести или тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы. В данном конкретном случае к таким лицам относится осужденный Б. Эти обстоятельства и нормы права, по мнению суда, свидетельствуют о том, что указанный новый уголовный закон не имеет обратной силы в отношении осужденного в части его осуждения по ч. 3 ст. 28 УК, п. 2) ч. 4 ст. 189 УК. При таких обстоятельствах осужденному Б. следует определить для отбывания лишения свободы по совокупности правонарушений учреждение уголовно-исполнительной системы средней безопасности на основании п. 2) ч. 5 ст. 46 УК.
По мнению суда, по смыслу ст. 46 УК должен быть определен для отбывания лишения свободы более строгий вид учреждения, когда такой вид учреждения установлен как одним из приговоров, входящих в совокупность при совокупности приговоров, так и одним из приговоров при совокупности уголовных правонарушений, входящих в совокупность.
На мой взгляд, вышеприведенные доводы судов всех инстанций являются неубедительными и не основаны на действующем уголовном законодательстве, что привело к отказу в удовлетворении ходатайства адвоката, просившего назначить осужденному Б. учреждение минимальной безопасности. Мои доводы заключаются в следующем.
Во-первых, в абзаце втором п. 4) ч. 5 ст. 46 УК (в редакции от 12 июля 2018 г.) указано: при совокупности приговоров для отбывания лишения свободы определяется более строгий вид учреждения, установленного одним из приговоров, входящих в совокупность. Как видно из указанной нормы закона, речь идет только о совокупности приговоров. В нашем случае имеется не совокупность приговоров, а совокупность уголовных преступлений. Следовательно, распространяя данное положение в отношении совокупности преступлений, суд, с одной стороны, дает расширительное толкование нормы уголовного закона, а с другой — применяет данную норму по аналогии. Согласно подпункту 10) п. 3 ст. 77 Конституции и ст. 4 УК, применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Во-вторых, согласно требованиям ст. 58 УК, при совокупности уголовных правонарушений суд, назначив наказание (основное и дополнительное) за каждое правонарушение отдельно, определяет окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим или путем полного или частичного сложения назначенных наказаний.
В-третьих, согласно п. 14 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах назначения уголовного наказания»: «При назначении наказания по совокупности уголовных правонарушений судам надлежит учитывать, что предусмотренные законом принципы поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием либо полного или частичного сложения наказаний должны быть мотивированы в приговоре».
Исходя из указанных принципов уголовного закона, приговором суда окончательное наказание Б. назначено на основании ч. 3 ст. 58 УК по совокупности уголовных правонарушений путем поглощения менее строгого наказания более строгим.
В-четвертых, согласно вышеуказанному Нормативному постановлению Верховного Суда РК, при применении принципа поглощения одного менее строгого наказания другим более строгим наказанием судам следует иметь в виду, что степень строгости наказаний определяется в той последовательности, в какой они указаны в ст. 40 УК. При назначении за каждое входящее в совокупность уголовное правонарушение одного и того же вида наказания наиболее строгим из них считается то наказание, срок или размер которого больше.
В нашем случае наиболее строгим считается наказание, назначенное по ч. 4 ст. 366 УК. Наказание, назначенное по ч. 4 ст. 366 УК, полностью поглощает наказание, назначенное по ч. 4 ст. 189 УК. Наказание за тяжкое преступление поглощено наказанием за особо тяжкое преступление. Одновременно режим, назначенный по ч. 4 ст. 189 УК, поглощен на основании ч. 3 ст. 58 УК.
В-пятых, вид учреждения уголовно-исполнительной системы должен быть назначен после определения окончательной меры наказания, то есть после поглощения менее строгого наказания более строгим, и должен быть назначен тот вид учреждения, который предусмотрен за более тяжкое преступление, что и было сделано.
В-шестых, при таких обстоятельствах суд допускает грубую ошибку, определяя режим отбывания наказания, вновь ссылаясь на ч. 4 ст. 189 УК после окончательного решения вопроса в соответствии с ч. 3 ст. 58 УК.
В-седьмых, изменения, внесенные в ст. 46 УК Законом от 12 июля 2018 г., смягчают режим отбывания наказания по ч. 4 ст. 366 УК и наделяют закон обратной силой.
Таким образом, суд обязан был удовлетворить частную жалобу адвоката.
В рамках курса либерализации уголовного закона более чем в четырехстах составах преступлений исключены нижние пределы санкций, что привело к неопределенности в вопросе применения положений обратной силы уголовного закона. Анализ судебной практики показывает, что суды, принимая решение о смягчении наказания, как правило, руководствовались положением, согласно которому меры наказания лицам, осужденным по ранее действовавшему уголовному закону и не отбывшим наказание, приводятся в соответствие с УК РК в тех случаях, когда назначенное им судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи УК РК. Зачастую назначенные судьями наказания или не снижались, или снижались не ниже верхнего предела наказания, установленного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РК. Такое ограничительное толкование ст. 6 УК, на мой взгляд, недопустимо и противоречит Конституции. Думается, что в случае исключения нижнего предела некоторых видов наказаний, которые назначались лицу, суд должен квалифицировать уголовное правонарушение по новому уголовному закону и на основе общих начал назначения наказания назначить наказание меньшего размера, который не обязательно должен быть снижен лишь до верхнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РК.
Обоснованность такой позиции заключается в том, что она опирается на разумный довод — законодатель в санкциях по-новому определил характер общественной опасности соответствующего уголовного правонарушения — как менее опасный. Именно такой подход к пониманию смысла ст. 6 УК в наибольшей степени способствует реализации принципов справедливости и гуманизма при назначении наказания. Однако бывают случаи, когда необходимо не снизить размер санкции, а заменить его на другой вид наказания, если наказание, назначенное по приговору суда, исключено из санкции статьи Особенной части УК, или новая редакция статьи предусматривает в качестве альтернативы более мягкий вид наказания. В данной ситуации суду необходимо применить обратную силу уголовного закона в той части, которая улучшает его положение, с учетом общих правил назначения наказания.
В завершение хочу отметить, что Законами РК от 19 декабря 2020 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты прав граждан в уголовном процессе и противодействия коррупции» и от 30 декабря 2020 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам реализации отдельных положений Послания Главы государства народу Казахстана от 1 сентября 2020 года "Казахстан в новой реальности: время действий"» в ч. 5 ст. 46 УК внесены изменения и дополнения (смотрите комментарий к ч. 5 ст. 46 УК).
Комментарий от 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан.
Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания
