Комментарий к статье 9. Понятие преступления  УК РК Уголовного Кодекса Республики Казахстан

      1. Преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.
      2. Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Кодекса, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству.
      В части первой ст. 9 УК РК преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания.
      Законодательное определение преступления, данное в ст. 9 УК РК является формально-материальным потому, что предусматривает, как формальный (нормативный) признак (запрещенность деяния уголовным законом, так и материальный признак (общественную опасность деяния), раскрывающий социальную сущность преступления.
      Из данного определения видно, что преступление характеризуется рядом обязательных признаков. К ним закон относит: общественную опасность, деяния, его противоправность, виновность и наказуемость.
      Все четыре признака равноценны. Отсутствие, какого-либо из них свидетельствует об отсутствии преступления в целом.
      Под преступлением понимается только деяние, т.е. поведение человека, выраженное в определенной объективной форме - активного деяния или пассивного бездействия. Ни мысли, ни намерения, которые не нашли своего внешнего выражения, не воплотились в поступке, не могут признаваться преступлением. Еще в Дигестах Юстиниана существовало положение римского права: никто не несет наказания за мысли (cogitationis poenam nemo patilur). Этот принцип лежит и в основе казахстанского права, подчеркивая, что основанием уголовной ответственности может быть только преступное поведение, выразившееся в конкретном деянии, а не антиобщественные свойства личности, ее помыслы и убеждения. Вместе с тем нельзя исключать в устном слове - поступок, так как ряд "словесных" деяний признаются преступными. Так, например, в соответствие со ст. 112 УК угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, а равно иным тяжким насилием над личностью либо уничтожением имущества поджогом, взрывом или иным общеопасным способом при наличии достаточных оснований опасаться приведения этой угрозы в исполнение образует состав уголовно наказуемого деяния. Однако такого рода поведение нацелено на причинение вреда, запрещенного уголовным законом, - вреда здоровью, имущественным правом личности. Поэтому объектирование своих мыслей, например, высказывание знакомому намерение лишить человека жизни и угроза жизни - различные виды поведения.
      Психологически всякое деяние человека действие или бездействие обладает мотивированностью, (корыстью, ревностью и проч.) и целенаправленностью, предвидением результатов своего поведения мотивированность и целенаправленность поведения обеспечивает свободу воли лица, т.е. свободу выбора, по крайней мере, между двумя вариантами поведения. В преступном поведении лицо выбирает между антисоциальным и правомерным, как минимум, непреступным поведением.
      Вследствие отсутствия мотивированности и целенаправленности рефлекторные действия, совершенные в бреду, бессознательно либо вследствие воздействия непреодолимой силы, поведением в психологическом, а тем более в уголовно - правовом смысле не являются. Так, поскользнувшийся на банановой корке гражданин Н., сваливший под идущий трамвай потерпевшего, не может нести уголовную ответственность. Так как он совершал действия: его телодвижение явилось рефлекторным, бессознательным. Также отсутствие свобода выбора, а следовательно, поведение в обстановке непреодолимой силы - природных чрезвычайных обстоятельств (землетрясение, разливы рек, лесные пожары) или созданных людьми (аварии, крушения, лишения свободы). Так неоказание помощи больному врачом, который из-за аварии машины скорой помощи не мог во время прибыть к пациенту, не является деянием.
      Влияние непреодолимой силы как обстоятельства, при наличии которого отсутствует волевое поведение в качестве самостоятельных норм закреплены в УК отдельных стран. Так, ст.13 УК Китая гласит: "Деяния, которые объективно хотя и привели к вредным последствиям, но не являются следствием умышленной или неосторожной вины, а вызваны непреодолимой силой или невозможностью их предвидеть, не признаются преступными".
      Отсутствует свобода выбора у лица, повергшегося физическому принуждению. В ч.1 ст.36 УК сказано: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате физического преступления, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).
      Для бездействия в отличие от действия требуются дополнительные признаки, а именно долженствование действовать и фактическая возможность так действовать. Что следует понимать под бездействием некоторые государства определяют в самих уголовных кодексах. Так, например 11 УК ФРГ признает подлежащим наказанию лицо "только тогда, когда оно юридически было обязано не допускать наступления последствий, и если бездействие соответствует выполнению состава преступления путем действия".
      Общественная опасность является  материальным признаком преступления, выражающая социальную сущность данного юридического понятия. Общественная опасность, выражается в причинении либо создании угрозы причинения ущерба охраняемым УК интересам. Именно он объясняет, почему то или иное деяние отнесло к категории уголовно наказуемых. Это объективное свойство преступления, не зависящее от воли законодателя.
      Общественная опасность как материальный признак преступления имеет качественную и количественную характеристику.
      Качественная характеристика общественной опасности в юридической литературе называют характером общественной опасности. Она означает типовую характеристику социальной вредности определенных видов преступлений (разбоя, хулиганства, терроризма и.т.д.)
      Характер общественной опасности определяется важностью интересов и общественных отношений, на которые совершаются посягательство, характером причиненного вреда, а иногда и способом посягательства. Так, посягательство на здоровье человека обладают одной типовой общественностью, на отношения собственности - другой на интересы правосудия - третьей и т.д. В то же время характером общественной опасности обладают различные способы посягательство на один и тот же объект преступлений (например, хищение чужого имущества совершенное путем кражи, грабежа и разбоя и его умышленное уничтожение).
      Количественный показатель общественной опасности именуется в юридической литературе ее степенью.
      Характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории. В соответствие с разъяснением Пленума Верховного Суда РК от 30 апреля 1999 г. "О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания" при определении степени общественной опасности совершенного преступления судам следует исходить как из требований статьи 10 УК, регламентирующей порядок определения тяжести преступлений, но из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное преступное деяние (форма вины, мотивы, способ обстоятельства и стадия совершения преступления, тяжесть наступивших последствий, степень и характер участия в совершении преступления каждого из подсудимых и др.).
      Она, следовательно, определяется тяжестью причиненных последствий,  способом совершения преступления, если он по своей сути меняет социальную характеристику деяния (например, убийство совершенное способом, опасным для жизни многих людей - п. "е" ст. 96 ч. 2 УК), формой вины (если преступление может быть совершенно как умышленно, так и по неосторожности) содержанием мотивов  и целей и т.д.
      Общественная опасность берется во внимание законодателем при решении вопроса о криминализации или декриминализации деяния. Уголовная ответственность за те или иные деяния устанавливается только в том случае, если они объективно общественно опасны. Однако, следует иметь в виду, что установление законодателем в уголовном законе запрета, еще не значит, что конкретное действие или бездействие, попадающее под признаки деяния, указанного в законе, всегда является преступным. Важно установить, что именно инкриминируемое виновному деяние общественно опасно.
      Для более точного понимания признака общественной опасности необходимо уяснить значение ч. 2 ст. 9 УК, которая гласит: "Не является преступлением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной части, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, т. е. не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу и государству". Из данного определения можно сделать следующие выводы: во-первых, для признания деяния преступлением еще недостаточно его формального сходства с уголовным правонарушением, описанным в той или в норме особенной части УК. Даже при таком в сходстве деяния может быть признано малозначительным (например, открытое хищение пачки сигареты), поэтому не представляющее общественной опасности. Вопрос о признании того или иного деяния малозначительным в компетенции суда, прокурора, следователя органа дознания. Если деяние будет признано малозначительным, то в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством  уголовное дело о таком деянии  не должно быть возбужденно, а возбужденное дело подлежит прекращению за отсутствием  в деянии состава преступления; во-вторых, деяние признанное малозначительным и поэтому не преступным может влечь иную юридическую ответственность: административную, гражданско-правовую, дисциплинарную и.т.д. Следовательно, указание закона на отсутствие в таких деяниях общественной опасности необходимо понимать не в смысле абсолютного отсутствия общественной опасности (как, например, при необходимой обороне, крайней необходимости), а в том смысле, что общественная опасность деяний, признанных малозначительными, не достигает той степени которая, присуща преступлениям.
      Так, например, трое четырнадцатилетних подростков были осуждены за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору (п. "а" ч. 2 ст. 175 УК РК). Они пришли на дачный участок и похитили ведро помидор, общей стоимостью в 650 тенге. По делу установлено, что несовершеннолетние лица похитили помидоры на незначительную сумму, так как минимальный размер заработной платы на момент совершения преступления составлял 719 тенге. Потерпевшая в суде признала, что помидоры ей возвращены, она считает ущерб незначительным и просила подростков не привлекать к уголовной ответственности.
      Судебная коллегия Верховного Суда РК, рассмотрев дело в порядке надзора по протесту прокурора, отменила приговор и дело прекратило производством по ст. 37 УПК РК., указав, что действия несовершеннолетних, хотя формально и содержат признаки преступления предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 175 УК РК, но в силу малозначительности не представляют общественной опасности.
      Если деяние не содержит значительной степени общественной опасности, то оно не может рассматриваться как преступление. Степень общественной опасности деяний, признаваемых преступлениями, более высокая, чем при совершении административных правонарушений.
      На мой взгляд, включение в ч. 2 ст.9 УК РК таких слов "то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству" является излишним, не отвечающим смыслу и содержанию закона.
      Как видно из приведенного текста закона законодатель для признания совершенного деяния малозначительным требует, чтобы это "малозначительное" деяние не причинило и не создало угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Насколько с точки зрения законодательной техники, верно такое указание в законе? Не является ли достаточным основанием для непризнания преступлением действие или бездействие, формально содержащие признаки какого-либо деяния... но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Ответ должен быть утвердительным. Это, во-первых. Во-вторых, можно ли вообще говорить о наличии преступления, если совершенное деяние не причинило вреда и не создало угрозу его причинения? Ответ однозначный - нет! В-третьих, общеизвестно, что вред личности, обществу и государству может быть причинен не только в результате совершения преступления, но и иного противоправного деяния, например административного проступка. В связи с этим малозначительное деяние, из-за отсутствия общественной опасности не содержащее в себе состава преступления, может образовать состав иного правонарушения (административного, гражданско-правового), и в этом случае к лицу, его совершившему, могут быть применены меры административного или гражданско-правового воздействия, не являющиеся уголовным наказанием. В свете выше изложенного считал бы целесообразным исключить из ч. 2 ст.9 УК РК слова "то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству".
      Следующим признаком преступления является уголовная противоправность. Значение данного признака определяется тем, что он выступает юридической формой выражения общественной опасности. В теории уголовного права уголовная противоправность рассматривается в качестве формального критерия, позволяющего разграничивать преступления и непреступные общественно вредные деяния. Каким бы опасным не было деяние, не предусмотренное уголовным законом, оно не может считаться преступлением. Уголовное противоправность - это формальный признак преступления, который, на мой взгляд, нельзя рассматривать изолированно от общественной опасности деяния.
      Кузнецова Н.Ф. выступает категорически против термина "формальный" как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойств преступления-уголовную противоправность. Вместо него надлежит употреблять термин "юридическое" свойство преступного деяния, тем более, что в ч. 2 ст. 14 УК (ч. 2 ст. 9 УК РК) законодатель употребляет слово "формальный" в его подлинном смысле как внешний", несущественный для характеристики малозначительного деяния.
      Уголовная противоправность деяния - субъективное (на законодательном уровне) выражение общественной опасности этого деяния. Это значит что деяние, объективно нетерпимое для общества в силу его общественной опасности для сложившейся системы общественных отношений, криминализируется, т.е. прямо запрещается нормой уголовного права под угрозой наказания. С другой стороны, деяния, запрещенное уголовным законом, в силу изменения характера общественных отношений либо по другим причинам может на определенном этапе утратить свою опасность для общества на столько, что отпадет необходимость в борьбе с этим явлением средствами уголовного права. В таком случае деяние декриминализируется, т.е. исключается из уголовного кодекса.
      В свете выше изложенного можно сказать, что оба эти признака тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены.
      Виновность. Общественно опасное деяние может быть признано преступлением лишь тогда, когда оно совершено виновно. В соответствии с ч. 1 ст. 19 УК "... лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния (действия или бездействия) и наступившие общественно опасные последствия, в совершении которых установлена его вина. Вина (виновность) в уголовно-правовом понимании означает определенное психическое отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию (действию или бездействию) и его общественно опасным последствиям. Вина проявляется в одной из предусмотренных законом форм: в форме умысла (прямого и косвенного) либо форме неосторожности (в виде самонадеянности или небрежности - ст. 19-22 УК РК). Ни одно деяние, какие бы опасные последствия оно ни причинило, не может рассматриваться как преступление, если оно совершенно невиновно (ст. 23 УК РК).
      Наказуемость как признак преступления вытекает из самого определения преступления. Если деяние не наказуемо, оно не может рассматриваться как преступление. Это положение зафиксировано в ч. 2 ст. 2 УК РК, согласно которой УК РК устанавливает виды наказаний (и иные меры уголовно - правового характера), применяемые к лицам, совершившим преступление. В связи с этим, в Особенности части УК РК нет ни одной статьи, которая бы не предусматривала санкции.
      Наказуемость понимается как угроза наказания, а ни как фактическое реальное применение наказания. Законодатель не ставит жесткие рамки правоприменительным органам и суду, чтобы предусмотренное в уголовном законе наказание обязательно и во всех случаях применялось как совершение общественно опасного деяния. Уголовный закон допускает возможность освобождение лица от уголовной ответственности и наказания, например, в связи с деятельным раскаянием, при превышении пределов необходимой обороны, в связи с изменением обстановки (ст.ст. 65, 66, 68 УК РК). А согласно ст.67 УК РК лицо, совершившее преступление небольшой тяжести или впервые совершившее преступление средней тяжести, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, подлежит освобождению от уголовной ответственности, если оно примерилось с потерпевшим. Однако это не меняет тезиса о наказуемости, как обязательно признаки преступления: наказание не мыслится без преступления и в связи этим может быть последствием только реально совершенного лицом преступления.

Комментарий от 2007 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Заслуженного деятеля Казахстана, доктора юридических наук, профессора, академика Казахстанской национальной академии естественных наук БОРЧАШВИЛИ И.Ш.                  

Дата изменения акта:  02.08.2007
Дата принятия акта:  02.08.2007
Место принятия:  НЕТ
Орган, принявший акт:  180000000000
Регион действия:  100000000000
Регистрационный номер НПА, присвоенный нормотворческим органом:  167
Статус акта:  new
Сфера правоотношений:  028000000000
Форма акта:  КОММ
Юридическая сила:  1900
Язык акта:  rus

Уголовный кодекс, Комментарии к уголовному кодексу, Нормативное постановление верховного суда, Уголовное законодательство, Нормативно правовые акты Республики Казахстан