О признании незаконным и отмене приказа об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства
№6001-24-00-6ап/245 от 16 января 2025 года
Истец: ТОО «Q»
Ответчики: РГУ «Департамент Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» (далее – Департамент), ГУ
«Агентство по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан» (далее – Агентство)
Предмет спора: о признании незаконным и отмене приказа №41-ОД от 14 декабря 2022 года об утверждении заключения по результатам расследования нарушений законодательства
Пересмотр по кассационным жалобам истца ФАБУЛА:
На основании приказа Департамента от 20 июля 2022 года проведено расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении ТОО «Q». Проверяемый период: с 1 января 2020 года по 31 марта 2022 года.
До проведения расследования Департаментом с целью выявления доминирующего и монопольного положения субъектов рынка проведены:
анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке биллинговых услуг за 2019-2020 годы и 9 месяцев (январь - сентябрь) 2021 года по городу А. (далее – Анализ 1);
анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке биллинговых услуг при реализации товарного газа потребителям за 2021 год и 3 месяца (январь - март) 2022 года по области (далее - Анализ 2).
Согласно Анализу-1 установлена доля доминирования истца на рынке биллинговых услуг по городу А. за 2019-2020 годы – 100% и 9 месяцев 2021 года – 32,17% (67,82% доли занимает ТОО «Н»).
В Анализе-2 установлена доля доминирования истца на рынке биллинговых услуг при реализации товарного газа потребителям по области за 2021 год и январь-март 2022 года – 100%.
13 сентября 2022 года истцу направлен проект заключения по результатам расследования.
1 ноября 2022 года согласительной комиссией Агентства рекомендовано доработать проект заключения в части: определения географических границ товарного рынка, сравнения цен на соответствующем (или) сопоставимом товарном рынке, признания тарифа ТОО монопольно высокой ввиду его формирования на закупках.
14 декабря 2022 года приказом Департамента утверждено заключение по результатам расследования, согласно которого истцу вменено злоупотребление доминирующим положением на рынке биллинговых услуг в пределах границ области путем установления монопольно высокой цены в 2020 году (подпункт 1) статьи 174 Предпринимательского кодекса).
Данный вывод основан на анализе проведенной закупки потребителем биллинговых услуг АО «К», предоставляющего услуги газоснабжения физическим и юридическим лицам на территории области.
В заключении указано следующее:
Согласно электронной тендерной документации закупки биллинговых услуг проведены способом открытый тендер на понижение. Объектом расследования предложена цена 585 338 859 тенге без последующего снижения, по максимальной возможной цене, предусмотренной закупочной стоимостью оказываемых услуг.
По итогам конкурса закупки признаны несостоявшимися по причине допуска менее двух заявок потенциальных поставщиков.
В ходе проведения заочных переговоров истцом предложена заявка на сумму 585 338 859 тенге (без НДС), которая принята организатором конкурса.
По итогам тендера истец заключил с АО «К» договор на оказание биллинговых услуг от 4 марта 2020 года.
Из изложенного, Департамент пришел к выводу, что ТОО было самостоятельно по определению своей ценовой политики.
Другие субъекты рынка на рассматриваемом рынке анализом не установлены (за исключением ТОО «Н», который начал оказывать услуги с июня 2021 года), в связи с чем, не представилось возможным провести сравнение цен ТОО с ценой сформированной в равных условиях на этом же товарном рынке.
Произвести сравнение цен на сопоставимом рынке в РК и за ее пределами также не представилось возможным, поскольку в других регионах по иным лотам закупаемых услуг потенциальные поставщики
предложили разные стоимости услуг. При этом в закупаемых лотах в других регионах установлено наличие разного количества квалифицированных специалистов. В зарубежных границах товарооборот, цены на товары образуются с учетом национальной валюты, НПА и т.д., что не позволило провести сравнение. Изложенное явилось причиной проведения анализа расходов и прибыли субъекта рынка для определения обоснованной цены товара.
По итогам анализа финансово-хозяйственной деятельности истца, с учетом установленного 10% рентабельности для функционирования и развития предприятия (пункт 10 Методики), обоснованной ценой признана стоимость услуг в размере 512 973 660,617 тенге (466 339 691,47х10% уровня рентабельности).
Цена предложенная на закупках в 2020 году - 585 338 859 тенге (без НДС) признана монопольно высокой.
Исходя из этого произведен расчет монопольного дохода в размере 72 365 198,383 тенге (доход истца 585 338 859 – 512 973 660,617).
Не согласившись с приказом, ТОО обратилось с иском в суд.
Судебные акты:
1-я инстанция: в удовлетворении иска отказано.
Апелляция: решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Кассация: судебные акты отменены, с вынесением нового решения об удовлетворении иска. Признан незаконным и отменен приказ от 14 декабря 2022 года об утверждении заключения по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства.
Выводы: разрешая спор и отказывая в иске, местные суды исходили из того, что оспариваемое заключение произведено в рамках компетенции Агентства; до проведения расследования проведены два анализа состояния конкуренции на рынке, которыми подтверждено монопольное положение истца; монопольный доход и уровень рентабельности определены в соответствии с требованиями статьи 225 ПК. Основанием для начала расследования явились материалы, поступившие от государственных органов с указанием на нарушение законодательства РК в области защиты конкуренции или его признаки, в частности – представление об устранении нарушений законности прокуратуры от 18 июля 2022 года.
Коллегия не согласилась с указанными выводами местных судов по следующим основаниям.
Согласно подпункту 1) статьи 174 ПК запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие действия, как:
установление, поддержание монопольно высоких цен.
В силу требований подпункта 2) пункта 2 статьи 218 ПК антимонопольный орган при наличии признаков, предусмотренных статьей 174 настоящего Кодекса, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.
При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования.
В соответствии с пунктами 1 - 4 статьи 196 ПК анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится с целью определения уровня конкуренции, выявления субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, разработки комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности, в том числе в случаях:
определения доли доминирования субъекта рынка при рассмотрении признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением.
Анализ состояния конкуренции на товарных рынках проводится в соответствии с утверждаемыми антимонопольным органом методиками по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках.
Анализ состояния конкуренции на товарных рынках включает следующие этапы:
- определение критериев взаимозаменяемости товаров;
- определение границ товарного рынка;
- определение временного интервала исследования товарного рынка;
- определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке;
- расчет объема товарного рынка и долей субъектов рынка;
оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
определение обстоятельств или признаков, свидетельствующих о наличии препятствий, затруднений либо иных ограничений деятельности субъектов рынка, влияющих на развитие конкуренции, в том числе определение барьеров входа на товарный рынок;
выводы по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которые отражаются в заключении.
Границы товарного рынка определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам.
Согласно пункту 8 статьи 196 ПК доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в
пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка.
В соответствии с пунктом 2 статьи 175 ПК товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географической) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар и за пределами которой такая возможность либо целесообразность отсутствует.
На странице Анализа -1 указано, что биллинг – программно- аппаратный комплекс, предназначенный для автоматического выполнения операции учета услуг, предоставляемых абонентам, а также их тарификации и выставления счетов для оплаты (в соответствии с подпунктом 14) пункта 3 главы 1 Приказа Министра по инвестициям и развитию РК от 24 февраля 2015 года №171 «Об утверждении правил оказания услуг связи»).
Согласно заключению истцу вменено злоупотребление доминирующим положением на рынке биллинговых услуг путем установления и поддержания монопольно высоких цен в 2020 году в границах области (страницы 1, 2, 16,17).
Таким образом, товарным рынком определен рынок биллинговых услуг в целом, границами товарного рынка – область, ТОО в качестве субъекта с долей доминирования 100%, период установления монопольной цены - 2020 год.
В соответствии с утвержденной Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке от 30 ноября 2015 года № 741 (далее – Методика) до проведения расследования ответчиком проведены два анализа состояния конкуренции на товарных рынках.
При этом Анализ -1 не мог быть положен в основу заключения, поскольку исследование проводилось в пределах границ города А., а не всей области.
В Анализе -2 отсутствует расчет доли доминирования субъектов рынка на рынке биллинговых услуг в географических границах области за 2020 год (страница 3). Кроме того, данным анализом существенно сужен товарный рынок «биллинговые услуги при реализации товарного газа потребителям», тогда как такие услуги оказываются в различных иных сферах.
Таким образом, ответчиком в проведенных анализах не определена доля доминирования истца на рынке биллинговых услуг в границах области в 2020 году, что не отрицалось представителями ответчика на заседании кассационной инстанции.
И как следствие, не установление доли доминирования ТОО на рынке биллинговых услуг в 2020 году в географических границах области
не позволяет произвести ему объективное вменение по установлению монопольно высокой цены на данный товар в этом регионе в указанный период, так как является одним из основополагающих признаков, установленных подпунктом 1) статьи 174 и пунктом 1 статьи 175 ПК (это цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке).
Согласно пункту 3 Методики по выявлению монопольно высокой (низкой) цены, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 г. №173 (далее – Методика №173), в соответствии с пунктом 1 статьи 175 Кодекса под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленная:
путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
путем не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, таможенно-тарифное, тарифное и нетарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.
Антимонопольный орган или территориальное подразделение антимонопольного органа с целью выявления данных, указывающих на наличие признаков нарушений, предусмотренных подпунктом 1) статьи
174 Кодекса, выразившихся в установлении субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, монопольно
высокой цены на товар, проводит анализ динамики цен и объемов производства (реализации) товара на товарном рынке (пункт 6 Методики).
9. Для выявления монопольно высокой цены антимонопольный орган сравнивает цену, установленную субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, с ценой товара на этом же товарном рынке.
В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.
В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.
Таким образом, анализ вышеназванных положений позволяет сделать вывод о том, что для установления монопольно высокой цены Департаменту следовало определить ранее установленную истцом цену на биллинговые услуги, в том числе до участия в закупке (в 2018-2019 годах), а также произвести анализ динамики цен. Однако такие данные в заключении не приведены.
Оспариваемое заключение построено только на итогах одного тендера, проведенного АО «К» в 2020 году, в котором истец, являясь одним из потенциальных поставщиков, предложил цену 585 338 859 тенге, в последующем заключив договор на оказание биллинговых услуг (по итогам переговоров).
Выводы Департамента о невозможности определения цены, сложившейся в условиях конкуренции на сопоставимых товарных рынках в РК и за ее пределами, основаны на специфичности характеристик данного товарного рынка. При этом не указано в чем заключается специфичность рынка биллинговых услуг именно в сфере реализации товарного газа потребителям (характеристики не раскрыты).
Кроме того, заслуживают внимания доводы истца о том, что сопоставимыми товарными рынками могут быть рынки также биллинговых услуг в сфере электроснабжения, водоснабжения, теплоснабжения, поскольку биллинговые услуги не привязаны к определенной сфере, на которые ответчиком обоснованных возражений не представлено.
Выводы заключения относительно установления ТОО максимально возможной цены в конкурсе не является подтверждением монопольно высокой цены. Кроме того, законодательство РК не содержит обязанности поставщика снижать цену при закупе из одного источника.
Таким образом, заключение в целом не соответствует требованиям ПК и Методик и не позволяет с достоверностью установить факт нарушения истцом требований антимонопольного законодательства.
Коллегия также обратила внимание, что осуществление закупа
товаров (работ, услуг) из одного источника само по себе не может каким- либо образом ограничивать конкуренцию, поскольку определение свойств и характеристик приобретаемого товара, цены закупа и выбор потенциального поставщика осуществляется заказчиком самостоятельно.
Об этом свидетельствуют также положения статьи 13 Закона «О государственных закупках», в котором прямо указано, что конкурентными признаются все способы осуществления государственных закупок, за исключением способа из одного источника.
В этой связи, построение заключения исключительно на анализе проведенного АО «К» закупа биллинговых услуг является ущербным, поскольку такой подход позволит любое ценовое предложение субъекта рынка при участии в конкурсе и последующем закупе из одного источника считать монопольно высоким.
Департаменту следовало для выявления нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на рынке биллинговых услуг, исследовать данный рынок в целом и поведение поставщиков на данном рынке, определить себестоимость данной услуги на одного абонента, провести анализ динамики цен по годам, регионам и потребителям.
Внимание!
Адвокатская контора Закон и Право, обращает ваше внимание на то, что данный документ является базовым и не всегда отвечает требованиям конкретной ситуации. Наши адвокаты готовы оказать вам помощь в юридической консультации, составлении любого правового документа, подходящего именно под вашу ситуацию.
Для подробной информаций свяжитесь с Адвокатом / Юристом, по телефону; +7 (708) 971-78-58; +7 (700) 978 5755, +7 (700) 978 5085.
Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Арбитражные Юридическая компания Казахстан контора Судебные дела
