Комментарий к статье 70. Полномочия защитника Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан  

1. Защитник обязан использовать все законные средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, опровергающих подозрение, обвинение или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, и оказать им необходимую квалифицированную юридическую помощь.

2. Защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без ограничений их количества и продолжительности;

2) в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, собирать и представлять предметы, документы, сведения, а также иные данные, необходимые для оказания юридической помощи, которые подлежат обязательному приобщению к материалам уголовного дела;

3) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных и процессуальных действиях, в том числе в осмотре, обыске, выемке, производимых с их участием или по их ходатайству либо ходатайству самого защитника;

4) заявлять отводы;

5) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения и продлении срока содержания под стражей, домашнего ареста, уведомлением о прерывании сроков по делу, с протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или самого защитника, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому, а по окончании досудебного расследования — со всеми материалами, выписывать из них любые сведения в любом объеме, снимать копии с помощью научно-технических средств, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, и списка свидетелей обвинения, присутствовать при объявлении подозреваемому постановления о признании подозреваемым, квалификации деяния подозреваемого;

6) заявлять ходатайства, в том числе о принятии мер безопасности;

7) участвовать в предварительном слушании дела, судебном разбирательстве в суде любой инстанции, выступать в судебных прениях, участвовать в заседании суда при возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам, при рассмотрении ходатайства о санкционировании меры пресечения судом, при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей, домашнего ареста, при рассмотрении жалоб и ходатайств стороны защиты следственным судьей, при депонировании показаний;

8) знакомиться с протоколом судебного заседания, при этом вправе проставлять свои подписи в конце протокола, а при ознакомлении с частью протокола судебного заседания, проставляя подписи в конце этой части, и приносить на него замечания;

9) получать копии процессуальных документов, подлежащих вручению ему и его подзащитному;

10) возражать против незаконных действий (бездействия) лица, ведущего уголовный процесс, и иных лиц, участвующих в уголовном процессе, требовать внесения этих возражений в процессуальные документы;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и участвовать в их рассмотрении;

11) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону;

12) быть заблаговременно извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного, а также обо всех судебных заседаниях, связанных с рассмотрением жалоб стороны защиты, ходатайств о применении меры пресечения, продлении срока содержания под стражей, депонировании показаний.

3. Адвокат, участвующий в деле в качестве защитника, наряду с правами, предусмотренными частью второй настоящей статьи, также вправе:

1) ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля и потерпевшего;

2) ходатайствовать перед следственным судьей об истребовании любых сведений, документов, предметов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты интересов подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, имеющего право на защиту, за исключением сведений, составляющих государственные секреты, в случаях отказа в исполнении запроса либо непринятия решения по нему в течение трех суток;

3) ходатайствовать перед следственным судьей о назначении экспертизы либо производстве органом досудебного расследования следственного действия, за исключением негласного следственного действия, в том числе если органом уголовного преследования в удовлетворении такого ходатайства было необоснованно отказано либо по нему не принято решение в течение трех суток;

4) опрашивать, в том числе с использованием научно-технических средств, лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах дела, и ходатайствовать о приобщении полученных таким образом фактических данных к материалам дела;

5) получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела;

6) ходатайствовать перед следственным судьей о принудительном приводе в орган, ведущий уголовный процесс, ранее опрошенного им свидетеля, обеспечение явки которого для дачи показаний затруднительно.

4. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам после окончания допроса лицом, осуществляющим досудебное расследование. Лицо, осуществляющее досудебное расследование, может отвести вопросы защитника, но обязано занести все заданные вопросы в протокол. В протоколе следственного действия защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты его записи.

5. Защитник не вправе: совершать каких-либо действий против интересов подзащитного и препятствовать осуществлению принадлежащих ему прав; вопреки позиции подзащитного признавать его причастность к уголовному правонарушению и виновность в его совершении, заявлять о примирении подзащитного с потерпевшим; признавать гражданский иск; отзывать поданные подзащитным жалобы и ходатайства; разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью и ее осуществлением.

6. Защитник имеет также другие права и несет другие обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом.

Сноска. Статья 70 с изменениями, внесенными законами РК от 31.10.2015 № 378-V (вводится в действие с 01.01.2016); от 21.12.2017 № 118-VI (вводится в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования).

Название ст. 70 УПК «Полномочия защитника» определенно выделяет защитника из числа других участников уголовного процесса, не относящихся к органам, ведущим уголовный процесс. Это обстоятельство накладывает на защитника ответственность за судьбу подзащитного лица и обязанность по максимальному использованию потенциала действующего права РК в части эффективной защиты в уголовном деле от выдвинутого подозрения, обвинения. Именно глубокое и точное знание им норм действующего права РК закон связывает с оказанием квалифицированной юридической помощи по делу (ч. 1 ст. 70 УПК).

Полномочия защитника — это, прежде всего, его права, без которых он не в состоянии выполнить функцию защиты от подозрения, обвинения, выдвинутого против его подзащитного. Обобщенно правам защитника посвящена ч. 2 ст. 70 УПК, которую имеет смысл подробно рассмотреть, с одним, однако, серьезным примечанием. Часть 2 ст. 70 УПК содержит права защитника вообще, а ч. 3 статьи — дополнительно права адвоката. В этом коренное отличие между ними и, соответственно, между правами защитника в целом и адвоката в частности.

Итак, правило п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК начинает применяться с момента первого появления в уголовном деле фигуры подозреваемого, обвиняемого. Данные вопросы нами рассмотрены при комментировании ч. 1 ст. 64, п. 5 ч. 9 ст. 64, ч. ч. 1, 5 ст. 65 УПК.

Правила п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК регламентируются ч. 3 ст. 122 УПК: защитник, представитель потерпевшего, допущенные к участию в досудебном расследовании или судебном разбирательстве, вправе с соблюдением установленного законодательными актами РК порядка о неразглашении сведений, составляющих коммерческую и иную охраняемую законом тайну, получать сведения, необходимые для осуществления защиты, представления интересов потерпевшего, путем:

истребования справок, характеристик, иных документов от юридических лиц. Справки, характеристики и иные документы могут быть истребованы защитником, представителем потерпевшего от государственных органов, общественных объединений, а также иных юридических лиц. Указанные лица обязаны представить защитнику, представителю потерпевшего запрошенные ими документы или их заверенные копии в течение десяти суток. При рассмотрении вопроса о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей истребуемые справки, характеристики и иные документы представляются защитнику в течение двадцати четырех часов;

инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы;

направления запроса в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы;

привлечения на договорной основе специалиста;

опроса с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к уголовному делу, в том числе с использованием научно-технических средств.

Кроме того, защитник вправе представлять предметы и документы по правилам ст. 259 УПК: стороны, а также иные лица, руководители и другие должностные лица предприятий, учреждений, организаций вправе предоставлять лицу, осуществляющему досудебное расследование, предметы и документы, которые, по их мнению, могут иметь значение для дела. Лицо, осуществляющее досудебное расследование, обязано произвести осмотр предоставленного предмета, документа и принять его, если есть основания полагать, что предмет или документ имеет или в дальнейшем может иметь значение для дела. Предметы, документы, хотя и не имеющие значения для данного дела, но изъятые из обращения, также должны быть приняты. В случае предоставления предмета, документа, не имеющего значения для дела и не изъятого из обращения, лицо, осуществляющее досудебное расследование, немедленно после осмотра возвращает предмет, документ по принадлежности.

Правила п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК предполагают обязательное участие защитника во всех процессуальных либо следственных действиях с участием подзащитного, независимо от основания их производства, поскольку данные действия органично связаны с процессом доказывания состава уголовного правонарушения и вины субъекта уголовного правонарушения и, следовательно, если он не примет участия в них, это приведет к существенному нарушению порядка производства процессуального действия и признанию полученных фактических данных недопустимыми в качестве доказательств (п. 5 ч. 1 ст. 112 УПК).

В этой связи закон акцентирует внимание органов, ведущих уголовный процесс, на реализации данного права защитником, особенно при допросе его подзащитного, а также проведении осмотра, обыска, выемки с участием подозреваемого, обвиняемого или по их ходатайству либо ходатайству самого защитника.

Правило п. 4 ч. 2 ст. 70 УПК касается широкого круга лиц, которым защитник вправе заявить отводы, если имеются основания считать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела (ст. ст. 86—93 УПК).

Правила п. 5 ч. 2 ст. 70 УПК, за изъятиями, определяют группу важных процессуальных документов, существенно ограничивающих права подозреваемого либо иным образом затрагивающих его интересы, с которыми защитник вправе знакомиться по ходу досудебного расследования и при его окончании. Под запретом здесь выписка сведений и снятие копий с документов дела, содержащих государственные секреты. Исключается в интересах дела допуск защитника к ознакомлению со списком свидетелей обвинения. Более того, закон особо выделяет обязательное присутствие защитника при объявлении подозреваемому постановления о признании подозреваемым, постановления о квалификации деяния подозреваемого. Это и понятно, поскольку кроме разъяснения органа, ведущего уголовный процесс, разъяснение подозрения может потребоваться и исходить от защитника.

Правила п. 6 ч. 1 ст. 70 УПК регулируются ст. ст. 95—99 УПК. Как и любой участник уголовного процесса, защитник при производстве по делу находится под защитой государства и при наличии оснований к нему по его ходатайству могут быть приняты меры безопасности. Ходатайства по широкому кругу вопросов уголовного дела могут быть сделаны с подачи подзащитного лица или быть инициативой самого защитника и их необходимо рассматривать в качестве важного метода его работы в отношениях с органами, ведущими уголовный процесс.

Правила п. 7 ч. 2 ст. 70 УПК содержат совокупность прав защитника, реализуемых им, главным образом, в судебных инстанциях, а также во взаимоотношениях со следственным судьей при рассмотрении вопросов, отнесенных к его компетенции, возникающих по уголовному делу и существенно ограничивающих права подзащитного лица. Отдельно закон выделяет обязательное участие адвоката при депонировании следственным судьей по его ходатайству показаний свидетеля, потерпевшего в порядке ст. 217 УПК.

Правила п. 8 ч. 2 ст. 70 УПК позволяют защитнику оценить весь ход, содержание и результаты судебного заседания на основе ознакомления с протоколом судебного заседания, закрепляющим все судебные действия в ходе судебного заседания в суде, форма и содержание которого, а также замечания к нему и порядок их рассмотрения подробно регламентированы законом (ст. 347, ч. 8 ст. 429 УПК).

Правила п. 9 ч. 2 ст. 70 УПК необходимо понимать в увязке с аналогичными правами подзащитных лиц на получение копий основных процессуальных документов, затрагивающих их интересы, перечень которых приведен в п. 7 ч. 9 ст. 64, п. 2 ч. 5 ст. 65 и в иных статьях УПК, регулирующих правовой статус обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного.

Правила п. п. 10, 11 ч. 2 ст. 70 УПК затрагивают еще два метода работы защитника по уголовному делу: мотивированное, фиксируемое в процессуальных документах принесение возражений на незаконные действия органа, ведущего уголовный процесс, иных его участников; мотивированное письменное обжалование незаконных действий и решений органа, ведущего уголовный процесс, при наличии оснований прокурору, вышестоящему прокурору либо следственному судье, либо в суд соответствующей инстанции с участием в их рассмотрении.

Правила п. 12 ч. 2 ст. 70 УПК необходимо понимать через норму ч. 6 ст. 70 УПК, которая позволяет защитнику использовать в своей деятельности весь арсенал действующего права РК. И это вполне объяснимо, поскольку функция защиты не должна быть стеснена в законных средствах и способах защиты для установления обстоятельств уголовного дела с целью правильного решения уголовного дела.

Правила п. 13 ч. 2 ст. 70 УПК являются реакцией законодателя на исключение любых случаев неправомерного ограничения органами, ведущими уголовный процесс, права защитника на участие во всех процессуальных действиях с участием его подзащитного либо во всех судебных заседаниях, касающихся вопросов, связанных с жалобами и ходатайствами стороны защиты, особенно по вопросам применения мер пресечения, продления сроков содержания под стражей, депонирования показаний свидетелей, потерпевших. Поэтому обязательное участие защитника при производстве по делу, а также при проведении процессуальных либо следственных действий с участием подзащитного четко оговаривается нормами УПК.

На фоне общих прав защитника конкретно представлены права адвоката, которые дополняют права защитника, но могут быть применены только адвокатом. Таких ключевых прав у него шесть.

Правило п. 1 ч. 3 ст. 70 УПК позволяет адвокату обеспечить собирание доказательств по уголовному делу путем его обращения с ходатайствами к следственному судье о депонировании показаний свидетеля, потерпевшего по делу. К этому приему адвокат может прибегнуть в случаях, когда по его данным более поздний их допрос в ходе досудебного расследования либо судебного заседания может оказаться невозможным в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами Республики Казахстан, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности), а также в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей и потерпевших для предупреждения психотравмирующего воздействия (ч. 1 ст. 217 УПК).

Правила п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 70 УПК являются следствием ненадлежащего реагирования органов уголовного преследования на ходатайство адвоката по собиранию доказательств по делу, в том числе путем назначения судебной экспертизы, что вынуждает его обратиться с аналогичным ходатайством в адрес следственного судьи. Неисполнение ходатайства адвоката органами уголовного преследования может выражаться как в отказе в его удовлетворении с вынесением постановления, так и в непринятии по нему решения в течение трех суток. Данное право адвоката корреспондирует с обязанностью следственного судьи рассмотреть ходатайство по существу и принять решение (п. п. 6, 7 ч. 2 ст. 55, ч. 6 ст. 272 УПК).

Следственный судья, прежде чем рассмотреть ходатайство адвоката, должен убедиться в существовании предыдущего ходатайства адвоката в адрес органа уголовного преследования. В целом по результатам рассмотрения ходатайств адвоката по вопросам, указанным в п. п. 2—3 ч. 3 ст. 70 УПК, следственный судья также вправе при наличии оснований удовлетворить их с использованием собственных полномочий либо поручить осуществить данные процессуальные действия органу уголовного преследования, как необходимые адвокату для оказания квалифицированной юридической помощи и защиты интересов подзащитного, и проконтролировать их качественное исполнение (п. п. 6—7 ч. 2 ст. 55, ч. 4 ст. 56 УПК).

Аналогичные поручения следственный судья вправе дать органу уголовного преследования при необходимости соблюдения правила п. 6 ч. 3 ст. 70.

Правило п. 4 ч. 3 ст. 70 УПК показывает другую сторону деятельности адвоката по делу, а именно проведение им опросов лиц с целью получения сведений, имеющих отношение к делу. Необходимо отметить, что УПК не устанавливает процессуальную форму опроса адвокатом определенного лица, то есть условия, основания, последовательность проведения, а также порядок оформления опроса: получает объяснение, устное заявление, составляет справку либо акт (согласно п. 5 ч. 3 ст. 122 УПК ход и результаты опроса отражаются в письменном виде либо на электронном носителе, которые по ходатайству защитника, представителя потерпевшего подлежат приобщению к уголовному делу и приобретают статус доказательства после их исследования и оценки органом, ведущим уголовный процесс, в соответствии с требованиями УПК). Представляется, что в этом нет нужды, поскольку перевод сведений, полученных при опросе, в последующем в показания этого лица осуществляется в ходе его допроса по ходатайству адвоката органом, ведущим уголовный процесс, либо следственным судьей в порядке депонирования его показаний по правилам допроса свидетеля. Таким документом, к примеру, может быть справка об устном опросе лица. Для закрепления данных опроса адвокату дозволено (надо полагать, с согласия опрашиваемого лица) применять звуко-, видеозапись, кино-, фотосъемку, изготовление слепков, оттисков, планов, схем и другие способы запечатления информации, которые прилагаются к справке об устном опросе лица. На каждом приложении следует сделать пояснительную надпись с обозначением наименования, места, даты, времени опроса. Эта надпись удостоверяется подписью адвоката.

Правила п. 5 ч. 3 ст. 70 УПК (см. также процессуальную форму осуществления в ч. ч. 7, 8, 11 ст. 272 УПК) разрешают адвокату, минуя орган, ведущий уголовный процесс (не требуется истребования объектов исследования из данного органа), но с обязательным его уведомлением, непосредственно на возмездной договорной основе назначить судебную экспертизу либо исследование и получить соответствующие заключения эксперта, специалиста, а также ходатайствовать об их приобщении к материалам уголовного дела. Заключения во всех случаях должны приобщаться к материалам уголовного дела органом, ведущим уголовный процесс, в соответствии с ч. 2 ст. 111 УПК они являются источниками доказательств по уголовному делу. Их исследование производится в суде по правилам оценки доказательств (ст. ст. 124—125 УПК).

Правила п. 6 ч. 3 ст. 70 УПК корреспондируют с правилом п. 4 ч. 3 ст. 70 УПК и являются формой завершения итогов опроса лица адвокатом, но уже в статусе свидетеля. С этой целью адвокат вправе прибегнуть к помощи следственного судьи при уклонении или иных проблемах с обеспечением явки ранее опрошенного им лица в органы уголовного преследования для дачи показаний либо, если есть основания, ходатайствовать перед следственным судьей о депонировании показаний свидетеля с его участием.

Нормы ч. 4 ст. 70 УПК детализируют порядок допроса лица в том или ином процессуальном качестве с участием защитника, в этом также проявляются его права: постановка им вопросов после завершения допроса дознавателем, следователем, обязательное отражение его вопросов в протоколе допроса даже при их отклонении, замечания по качеству описания в протоколе хода, содержания, результатов допроса с их включением в протокол допроса. Данные нормы на примере допроса с участием защитника являются развитием общих норм о следственных действиях, протоколе следственного действия и требованиях к его оформлению (ст. 197, ч. ч. 3, 6 ст. 199 УПК).

Наделяя защитника правами, закон одновременно возлагает на него и определенные обязанности, которые поддерживают нацеленность его деятельности на установление истины по уголовному делу. Так, для полноценного выполнения адвокатом функции защиты Закон «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» наделяет его соответствующим объемом прав, а также регламентирует обязанности, профессиональные нормы поведения, гарантии адвокатской деятельности, страхование деятельности адвоката, которых он должен придерживаться в ходе своей профессиональной деятельности (ст. ст. 33—37).

Закон акцентирует внимание на адвокатской тайне, понимая под нею факт обращения к адвокату, сведения о содержании устных и письменных переговоров с лицом, обратившимся за помощью, и другими лицами, характер и результаты предпринимаемых в интересах лица, обратившегося за помощью, действий, а также иную информацию, касающуюся оказания юридической помощи. Адвокаты, их помощники и стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы, а также лицо, в отношении которого прекращено или приостановлено право на занятие адвокатской деятельностью, не вправе разглашать, а также использовать в своих интересах или интересах третьих лиц какие-либо сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Адвокат, разгласивший сведения, относящиеся к адвокатской тайне, без согласия лица, обратившегося за помощью, несет ответственность в соответствии с законом. Предоставление сведений и информации в уполномоченный орган по финансовому мониторингу в соответствии с Законом Республики Казахстан «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» не является разглашением адвокатской тайны. Обязанность хранения адвокатской тайны не ограничена во времени. Адвокаты, их помощники, стажеры, работники президиума коллегии адвокатов, юридической консультации, адвокатской конторы обязаны принимать необходимые меры для сохранения адвокатской тайны, в том числе и ее защиты от несанкционированного доступа (ст. 37 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»).

Объем полномочий, указанный для защитника в целом и адвоката в частности, этим не ограничивается: по ходу производства по уголовному делу могут возникать другие вопросы, разной степени сложности, требующие его участия, применения полномочий или выполнения определенных обязанностей (ч. 6 ст. 70 УПК). Это соответствует характеру и методам его деятельности в уголовном процессе.

Комментарий 2020 года к Уголовно-процессуальному Кодексу Республики Казахстан от Когамова Марат Чекишевича, доктора юридических наук, почетный юрист Казахстана, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания