Комментарий к статье 35. Осуществление оперативно-розыскных мероприятий или негласных следственных действий Уголовного кодекса Республики Казахстан
1. Не является уголовным правонарушением причинившее вред охраняемым настоящим Кодексом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом Республики Казахстан оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий сотрудником уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, если это деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования уголовных правонарушений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, преступной группой, предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций, а также если причиненный вред правоохраняемым интересам менее значителен, чем вред, причиняемый указанными уголовными правонарушениями, и если их предотвращение, раскрытие или расследование, а равно изобличение виновных в совершении уголовных правонарушений лиц не могли быть осуществлены иным способом.
2. Положения части первой настоящей статьи не распространяются на лиц, совершивших деяния, сопряженные с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
Выделение данной нормы в самостоятельную статью УК обусловлено необходимостью обеспечения четких (прямых) гарантий силам оперативно-розыскной деятельности в борьбе с организованными формами преступности.
Для эффективного применения уголовного законодательства необходимо выяснение условий правомерности вышеуказанного обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния.
Исходя из содержания статьи, данное обстоятельство, исключающее уголовную противоправность деяния, связано с осуществлением оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий.
Согласно пункту 15) ст. 1 Закона РК от 15 сентября 1994 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Оперативно-розыскная деятельность — научно обоснованная система гласных и негласных оперативно-розыскных, организационных и управленческих мероприятий, осуществляемых в соответствии с Конституцией Республики Казахстан, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в целях защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств».
Оперативно-розыскные мероприятия — это действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных ст. 2 Закона об ОРД.
Согласно статье 11 указанного Закона, оперативно-розыскные мероприятия подразделяются на общие и специальные.
Специальное оперативно-розыскное мероприятие — оперативно-розыскное мероприятие, непосредственно затрагивающее охраняемые законом неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, телеграфных сообщений и почтовых отправлений, а также право на неприкосновенность жилища (п. 3) ст. 1 Закона об ОРД).
Общее оперативно-розыскное мероприятие — совокупность связанных единым тактическим, стратегическим замыслом действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, направленных на решение задач данной деятельности (п. 11) ст. 1 Закона об ОРД).
Не допускается осуществление оперативно-розыскных мероприятий, а также использование полученной в ходе их проведения информации для достижения целей и задач, не предусмотренных Законом об ОРД.
К оперативно-розыскным мероприятиям закон относит следующие действия: внедрение работника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо сотрудничающего с ним конфиденциального помощника в окружение объекта оперативного интереса для решения задач оперативно-розыскной деятельности; применение модели поведения, имитирующей преступную деятельность; создание конспиративных предприятий и организаций; применение специальных технических средств; негласные контроль, перехват и снятие информации, передающейся по сетям электрической (телекоммуникационной) связи; негласное получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации; прослушивание телефонных и иных переговоров; наблюдение, в том числе с использованием специальных технических средств (аудио-, видеосвязи, кино-, фотосъемки и других технических средств); негласный контроль почтовых и иных отправлений; негласные проникновение и (или) обследование места и др.
Общие и специальные оперативно-розыскные мероприятия проводятся всеми органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в соответствии с возложенными на них задачами.
Как указывается в ч. 1 ст. 35 УК, оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться только двумя группами субъектов:
сотрудниками уполномоченного государственного органа;
иными лицами, сотрудничающими с этими органами, и только по поручению такого органа.
Согласно статье 6 Закона РК об ОРД, к органам, имеющим право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, относятся:
органы внутренних дел;
органы национальной безопасности;
уполномоченный орган в сфере внешней разведки;
органы военной разведки Министерства обороны;
антикоррупционная служба;
служба государственной охраны Республики Казахстан;
служба экономических расследований.
Перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только законом.
Вторую группу субъектов осуществления оперативно-розыскных мероприятий образуют иные лица, сотрудничающие с вышеуказанными государственными органами. К этой категории субъектов осуществления оперативно-розыскных мероприятий относятся любые физические лица, достигшие восемнадцатилетнего возраста, дееспособные, которые дали согласие сотрудничать на конфиденциальной основе (в том числе по контракту) с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, а равно сотрудничавшие ранее по своему согласию с данным органом. Они должны действовать только по поручению сотрудников, имеющих право осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, и сотрудничать с ними на предусмотренных законом основаниях.
Законом РК от 28 декабря 2016 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам контрразведывательной деятельности» комментируемая ст. 35 УК дополнена указанием наряду с оперативно-розыскными и негласными следственными действиями контрразведывательными мероприятиями, тем самым положения ст. 35 УК в равной степени распространяются на случаи причинения вреда охраняемым УК РК интересам при осуществлении на законных основаниях контрразведывательных мероприятий.
Согласно пункту 20) ст. 1 Закона РК от 28 декабря 2016 г. «О контрразведывательной деятельности»: «Контрразведывательная деятельность — система контрразведывательных и организационных мероприятий, осуществляемых специальными государственными органами Республики Казахстан, по защите национальных интересов Республики Казахстан от разведывательно-подрывной деятельности».
Разведывательно-подрывная деятельность — разведывательные и (или) подрывные акции, осуществляемые специальными службами иностранных государств, иными зарубежными организациями, а также отдельными лицами (п. 10) ст. 1 Закона).
Разведывательная акция — добывание, сбор сведений в ущерб национальной безопасности Республики Казахстан (п. 8) ст. 1 Закона).
Контрразведывательное мероприятие — гласные и негласные действия, направленные на предупреждение, вскрытие и пресечение разведывательных и (или) подрывных акций (п. 24) ст. 1 Закона).
Подрывная акция — воздействие на общественные отношения в ущерб национальной безопасности Республики Казахстан (п. 27) ст. 1 Закона).
Контрразведывательные мероприятия фактически идентичны оперативно-розыскным мероприятиям (ст. 11 Закона).
Не допускается осуществление контрразведывательной деятельности, а также использование полученной в ходе нее информации для решения задач, не предусмотренных Законом РК «О контрразведывательной деятельности». Кроме того, при осуществлении контрразведывательной деятельности не допускаются действия, унижающие честь и достоинство человека и гражданина.
Основания для проведения контрразведывательных мероприятий указаны в ст. 10 Закона РК «О контрразведывательной деятельности».
К органам, осуществляющим контрразведывательную деятельность, относятся специальные государственные органы Республики Казахстан: органы национальной безопасности; служба государственной охраны РК; уполномоченный орган в сфере внешней разведки.
В связи с введением в УПК РК нового института негласных следственных действий положения комментируемой статьи также в равной степени распространяются на случаи причинения вреда охраняемым УК РК интересам при осуществлении на законных основаниях негласных следственных действий.
Под негласным следственным действием, в соответствии с п. 12) ст. 7 УПК, понимается действие, проводимое в ходе досудебного производства без предварительного информирования лиц, интересов которых оно касается, в порядке и случаях, предусмотренных УПК. Негласным следственным действиям посвящена глава 30 УПК.
В соответствии с ч. 2 ст. 232 УПК негласные следственные действия, за исключением негласного контроля почтовых и иных отправлений, производятся по поручению органа досудебного расследования уполномоченным подразделением правоохранительного или специального государственного органа с использованием форм и методов оперативно-розыскной деятельности. Негласное следственное действие в виде негласного контроля почтовых и иных отправлений, согласно ст. 246 УПК, осуществляется сотрудниками почтовых учреждений или иных организаций, оказывающих услуги по доставке отправлений, при участии следователя и (или) дознавателя.
Таким образом, круг лиц, уполномоченных на осуществление негласных следственных действий, составляют следователь, дознаватель (в том числе лица, уполномоченные на осуществление оперативно-розыскной деятельности), а также иные лица в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, законодательством об оперативно-розыскной деятельности и контрразведывательной деятельности.
В соответствии со ст. 35 УК первым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных или негласных следственных действий является определение круга лиц, имеющих право осуществлять такие мероприятия.
Как указывается в ст. 35 УК, оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия или негласные следственные действия должны совершаться только с целью предотвращения, раскрытия или расследования уголовных правонарушений, предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций. Поэтому если лицо совершает действия с другой целью, то такое поведение не признается обстоятельством, исключающим уголовную противоправность деяния.
Следовательно, вторым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий является цель проведения таких мероприятий — предотвращение, выявление, раскрытие или расследование уголовных правонарушений.
Осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий будет признаваться в качестве обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния, только в том случае, когда такие мероприятия проводились в отношении уголовных правонарушений, совершенных в различных формах соучастия, предусмотренных ст. 31 УК: группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, преступной группой, а также для предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций. Таким образом, уголовное законодательство допускает осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий (ст. 35 УК) только в случае группового совершения уголовных правонарушений и предупреждения, вскрытия, пресечения разведывательных и (или) подрывных акций. Из содержания ст. 35 УК следует, что осуществление оперативно-розыскных мероприятий как обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния, невозможно при совершении индивидуальной противоправной деятельности, за исключением случаев, если они проведены при предупреждении, вскрытии и пресечении разведывательных и (или) подрывных акций во время проведения контрразведывательных мероприятий. В этом случае, надо полагать, оно допускается и при индивидуальной преступной деятельности. Данное положение следует признать третьим условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий.
Как указано в ст. 35 УК, вред при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий причиняется охраняемым законом интересам. Данное положение говорит о том, что не подпадают под сферу уголовного законодательства интересы, не охраняемые действующим законодательством. Таким образом, при осуществлении этих действий вред причиняется только правоохраняемым интересам. Этот признак является четвертым условием правомерности осуществления оперативно-розыскных мероприятий.
В статье 35 УК осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий признается в качестве обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния, только в том случае, когда вред, причиненный действиями лица, осуществляющего оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия или негласные следственные действия, должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый групповыми уголовными правонарушениями. Таким образом, указанное положение можно признать в качестве пятого условия правомерности осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий. Поэтому если лицо причиняет вред больший или равный вреду, причиняемому групповыми уголовными правонарушениями, то действия этого лица не могут быть признаны обстоятельством, исключающим уголовную противоправность деяния.
Для признания осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий в качестве обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния, необходимо, чтобы предотвращение, выявление, раскрытие или расследование групповых уголовных правонарушений, предупреждение, вскрытие и пресечение разведывательных и (или) подрывных акций не могли быть осуществлены иным способом. Таким образом, законодатель признает, что осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий является единственным способом достижения поставленной цели. Если существовали другие способы достижения поставленной цели и лицо не воспользовалось этими способами, то действия такого лица не могут быть признаны в качестве обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния. Данное положение следует признать еще одним условием правомерности осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий.
В части 2 ст. 35 УК говорится, что действия лица не признаются в качестве обстоятельства, исключающего уголовную противоправность деяния, если они сопряжены с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий. Указанное требование также можно признать в качестве условия правомерности осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий.
Таким образом, учитывая сказанное, все условия правомерности осуществления оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий можно разделить на две группы:
Условия правомерности, относящиеся к оперативно-розыскному, контрразведывательному мероприятию или негласному следственному действию.
Условия правомерности, относящиеся к причиненному вреду при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий.
К первой группе условий правомерности относятся:
ограниченный круг лиц, имеющих право осуществлять оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия или негласные следственные действия;
цель проведения оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий — предотвращение, выявление, раскрытие или расследование уголовных правонарушений, предупреждение, вскрытие и пресечение разведывательных и (или) подрывных акций;
оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия и негласные следственные действия осуществляются только в случаях группового совершения уголовных правонарушений.
Ко второй группе условий правомерности относятся:
вред при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий причиняется только правоохраняемым интересам;
причинение вреда является единственным способом достижения поставленной цели;
вред, причиненный действиями лица, осуществляющего оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия и негласные следственные действия, должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый групповым уголовным правонарушением;
причиненный вред при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий не должен быть сопряжен с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
Осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий следует отличать от крайней необходимости.
Источником нарушения законных интересов граждан, общества, государства, создающего состояние крайней необходимости, могут быть, в отличие от ее источника при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий, не только действия человека, но и стихийные силы природы, нападение животных, физиологические процессы, неисправность механизмов, коллизия двух обязанностей и другие. При осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий источником опасности является уголовно-противоправная деятельность, осуществляемая группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или преступной группой, а также разведывательные и (или) подрывные акции.
Действия лиц при крайней необходимости совершаются в целях устранения опасности, непосредственно угрожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам лица, находящегося в состоянии крайней необходимости, а также иных лиц, интересам общества или государства. Действия при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий направлены на их выполнение в соответствии с законом в целях предотвращения, выявления, раскрытия или расследования уголовных правонарушений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или преступной группой, предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций.
Действия лиц в состоянии крайней необходимости могут иметь место лишь в момент непосредственно угрожающей опасности, то есть опасность должна быть наличной, непосредственно угрожающей охраняемым интересам. Поэтому как миновавшая, так и будущая опасности не образуют состояния крайней необходимости. Действия лиц, осуществляющих оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия или негласные следственные действия, имеют место до совершения уголовного правонарушения, в момент совершения уголовного правонарушения, а также после его совершения, на стадии предотвращения, выявления, раскрытия или расследования уголовных правонарушений, а также на стадии предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций. Это связано с тем, что даже если вред охраняемым интересам уже причинен, опасность не минует до тех пор, пока лицо, совершившее уголовное правонарушение, не будет привлечено к уголовной ответственности и подвергнуто наказанию.
Субъектом крайней необходимости может быть любое лицо, так как осуществление акта крайней необходимости — субъективное право гражданина. Круг субъектов, наделенных правом на осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий, строго определен законом.
Существенное различие заключается в объекте посягательства. Перечень объектов, которым может быть причинен вред в состоянии крайней необходимости, законодателем не конкретизирован. Вред может быть причинен имущественным интересам лиц, организаций или государства, здоровью и даже жизни граждан, тогда как при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий и негласных следственных действий совершение действий, сопряженных с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий, расценивается как уголовное правонарушение.
Осуществление оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий как обстоятельство, исключающее уголовную противоправность деяния, следует отличать от задержания лица, совершившего посягательство.
Круг субъектов при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий гораздо уже, нежели при задержании лица, совершившего посягательство. Это сотрудники уполномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иные лица, сотрудничающие с этим органом. Правом на задержание лица, совершившего посягательство, наряду со специально уполномоченными на то лицами, обладают также потерпевшие и другие граждане.
Задержание на основании ст. 33 УК производится в отношении лица, совершившего любое уголовное правонарушение. Оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия и негласные следственные действия проводятся в отношении лиц, совершающих или совершивших уголовное правонарушение в одной из форм соучастия, предупреждения, вскрытия и пресечения разведывательных и (или) подрывных акций.
Объектом, которому может быть причинен вред при задержании, согласно ст. 33 УК, может быть только лицо, совершившее уголовное правонарушение.
Вред может быть причинен имущественным интересам задерживаемого, здоровью и даже жизни лица, совершившего уголовное правонарушение. При осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий будет правомерным причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны только в том случае, если это не сопряжено с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
Задержание происходит после совершения уголовного правонарушения, тогда как оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия и негласные следственные действия осуществляются как до совершения уголовного правонарушения, так и после. Негласные следственные действия также проводятся после совершения лицом уголовного правонарушения в рамках досудебного расследования.
Превышением условий правомерности при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий является причинение равного, а тем более большего вреда относительно вреда предотвращаемого. Превышением условий правомерности при задержании лица, совершившего посягательство, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом уголовного правонарушения и обстоятельствам задержания, когда без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение, согласно ст. 33 УК, влечет уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Раскрывая смысл вышеизложенного, можно сделать вывод о допустимости причинения равного вреда, но если этого требовала обстановка задержания.
При осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий будет правомерным причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны только в том случае, если это не сопряжено с угрозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.
Задержание происходит после совершения уголовного правонарушения, тогда как оперативно-розыскные, контрразведывательные мероприятия и негласные следственные действия осуществляются как до совершения уголовного правонарушения, так и после. Негласные следственные действия также проводятся после совершения лицом уголовного правонарушения в рамках досудебного расследования.
Превышением условий правомерности при осуществлении оперативно-розыскных, контрразведывательных мероприятий или негласных следственных действий является причинение равного, а тем более большего вреда относительно вреда предотвращаемого. Превышением условий правомерности при задержании лица, совершившего посягательство, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом уголовного правонарушения и обстоятельствам задержания, когда без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение, согласно ст. 33 УК, влечет уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. Раскрывая смысл вышеизложенного, можно сделать вывод о допустимости причинения равного вреда, но если этого требовала обстановка задержания.
Комментарий от 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан.
Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания
