Комментарий к статье 189. Присвоение или растрата вверенного чужого имущества Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, —

наказывается штрафом в размере до одной тысячи месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до восьмисот часов, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества или без таковой.

2. То же деяние, совершенное:

1) группой лиц по предварительному сговору;

2) исключен Законом РК от 21.01.2019 № 217-VI;

3) лицом с использованием своего служебного положения, —

наказывается штрафом в размере до трех тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до одной тысячи часов, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, если они совершены:

1) в крупном размере;

2) лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо лицом, занимающим ответственную государственную должность, если они сопряжены с использованием им своего служебного положения;

3) неоднократно, —

наказываются ограничением свободы на срок от двух до семи лет либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества, а в случаях, предусмотренных пунктом 2), — штрафом от десятикратного до двадцатикратного размера похищенного имущества либо лишением свободы на срок от двух до семи лет, с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, если они совершены:

1) преступной группой;

2) в особо крупном размере, —

наказываются лишением свободы на срок от семи до двенадцати лет с конфискацией имущества, с пожизненным лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью или без такового.

Общественная опасность анализируемого преступления выражается в том, что виновный, используя имеющиеся у него правомочия, незаконно безвозмездно удерживает или обращает в свою пользу чужое имущество, причиняя тем самым материальный ущерб собственнику этого имущества.

При присвоении или растрате, с одной стороны, собственник или иной владелец имущества лишается имущества, находящегося в его собственности или владении, которое он добровольно и официально вверяет виновному, и тем самым ему причиняется имущественный ущерб, и, с другой, — виновный взамен правомерного владения незаконно, т. е. помимо и вопреки установленному порядку распределения материальных благ, присваивает все правомочия собственника или законного владельца в отношении вверенного имущества, в результате чего обогащается на сумму, равную стоимости этого имущества.

В рамках уголовно-правовой нормы фактически объединены две самостоятельные формы хищения: присвоение и растрата чужого имущества.

Общее, что объединяет данные формы хищения, заключается в особом отношении субъекта к похищаемому имуществу, которое находится в его правомерном владении или в ведении.

Объектом преступления является собственность, т. е. совокупность общественных отношений по поводу владения, пользования или распоряжения имуществом.

Предмету присвоения или растраты вверенного чужого имущества присущи те же признаки, что и другим формам хищения (ст. ст. 187 и 188 УК).

С объективной стороны преступление выражается в совершении двух альтернативных действий: присвоении либо растрате вверенного чужого имущества.

Состав рассматриваемого хищения предполагает обращение виновным в свою пользу только вверенного ему имущества. Если имущество не вверено, то имеет место иной состав хищения. От владения следует отличать те случаи, когда лицо получает имущество не во владение, но лишь имеет к нему доступ, например, под присмотром или на охраняемом объекте.

Присвоение является первоначальным этапом растраты. Однако иногда временной промежуток, в течение которого лицо незаконно владеет чужим имуществом (например, кладовщик базы продает вверенные ему товары, а полученные деньги обращает в свою собственность), отсутствует. При этом речь идет о растрате как о форме хищения чужого имущества. В данном случае стадия присвоения отсутствует.

Суть преступного присвоения состоит в совершении различных действий, направленных на завладение имуществом: удержании вверенного имущества (сокрытии, невозвращении виновным переданной ему вещи путем отрицания факта ее вверения либо путем ложных сообщений о распоряжении вверенным имуществом согласно воле собственника или под ложным предлогом неосторожной или случайной утраты переданных ценностей, их уничтожения или хищения другими лицами); неправомерном отказе, уклонении виновного от возврата вверенного имущества; употреблении вверенного имущества по назначению; обособлении и изъятии вверенного имущества (выделении из общей массы) путем перемещения его в свои имущественные фонды; обращении вверенного имущества в свою пользу.

Растрата — это передача имущества другому лицу с целью обращения его в пользу последнего. Здесь не важно, в какой форме осуществлялась передача (продажа, дарение, обмен) или отчуждение вверенного имущества, главное, что это имущество с корыстной целью безвозмездно передается другим лицам или потребляется виновным. Чаще всего растрата в судебной практике вменяется в том случае, когда на момент расследования уголовного дела вверенного имущества у виновного не оказывается и собственнику может быть компенсирована только его стоимость.

Совершая растрату, виновное лицо не устанавливает над вверенным имуществом своего неправомерного владения даже на короткое время, а потребляет его (как правило, это продукты питания) или реализует его непосредственно из правомерного владения, обращая в свою пользу или пользу других лиц деньги или иное имущество, полученное от продажи вверенного имущества, либо пользуется услугами неимущественного характера, за которые было заплачено вверенным имуществом.

Признаком, отличающим присвоение от растраты, является нахождение (ненахождение) имущества у виновного в момент окончания хищения. При присвоении имущество находится у виновного, который устанавливает над ним незаконное владение взамен правомерного, а при растрате оно отсутствует, т. к. противоправно отчуждено, израсходовано, потреблено в результате замены правомерного владения на незаконное пользование или распоряжение.

В абзаце 4 п. 18 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по делам о хищениях» подчеркивается, что присвоение — это форма хищения, состоящая в совершаемом с корыстной целью противоправном безвозмездном обращении чужого имущества, вверенного виновному, в свою пользу или в пользу других лиц, причинившем ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, если виновный еще не истратил или иным образом не произвел отчуждение имущества. Когда виновный истратил либо иным образом произвел отчуждение похищенного имущества, то его действия надлежит квалифицировать как растрату.

Деяние подлежит квалификации как присвоение или растрата чужого имущества, если оно находилось у виновного в правомерном владении в силу должностных обязанностей или договорных отношений, закрепленных соответствующими юридическими документами (договором, трудовым соглашением, должностными полномочиями и др.), так и без оформления письменного договора (устная договоренность с пастухом и т. п.).

По конструкции присвоение и растрата признаются материальными составами преступления. Присвоение признается оконченным преступлением в момент установления незаконного владения над имуществом. Невозвращение имущества в установленный срок, непредъявление его во время ревизии, проверки могут свидетельствовать о присвоении как оконченном преступлении. Однако эти факты могут быть следствием и других причин (утраты этого имущества, уничтожения, повреждения, хищения другими лицами и т. д.). Растрата считается оконченным преступлением в момент использования (потребления или иного расходования) или отчуждения имущества.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстной целью, лицо осознает, что неправомерно удерживает у себя либо отчуждает вверенное ему имущество, предвидит, что своими действиями причиняет собственнику материальный вред и, руководствуясь корыстными побуждениями, желает этого.

Субъект преступления (специальный) — физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, которому имущество вверено в правомерное владение.

В качестве квалифицирующих признаков рассматриваемого состава законодатель предусмотрел совершение присвоения или растраты вверенного чужого имущества:

— группой лиц по предварительному сговору (п. 1) ч. 2 ст. 189 УК);

— лицом с использованием своего служебного положения (п. 3) ч. 2 ст. 189 УК).

Квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» рассмотрен в комментарии к ст. 188 УК.

Субъектом хищения с использованием служебного положения являются лица, занимающие соответствующую должность в организациях, предприятиях и учреждениях независимо от формы их собственности и осуществляющие полномочия в отношении вверенного им имущества в связи с занимаемой должностью (бригадир, экспедитор, продавец, кассир и т. п.).

Хищение безналичных денежных средств, в том числе электронных, путем перечисления со счета их владельца на свой счет или счет другого лица следует квалифицировать по ст. 189 УК как хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное путем использования служебного положения, при условии наличия у виновного лица права распоряжения денежными средствами, находящимися на денежном счете потерпевшего, в силу занимаемой должности. При отсутствии такого права деяние подлежит квалификации как кража по ст. 188 УК либо как мошенничество по ст. 190 УК.

Использование виновным своего служебного положения является квалифицирующим признаком хищения, в связи с этим дополнительная квалификация деяния по ст. ст. 250, 361 или 362 УК не требуется.

Если присвоение или растрата совершена лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, занимающим ответственную государственную должность, и они сопряжены с использованием им своего служебного положения, их действия следует квалифицировать по п. 2) ч. 3 ст. 189 УК и дополнительная квалификация злоупотребления должностными полномочиями по ст. 361 УК не требуется.

Присвоение или растрата вверенного чужого имущества имеет смежные признаки с рядом других преступлений против собственности. В первую очередь, речь идет о краже (ст. 188 УК), мошенничестве с использованием служебного положения (п. 3) ч. 2 ст. 190 УК), а также причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием с использованием служебного положения (п. 2) ч. 3 ст. 195 УК).

Отграничение присвоения и растраты чужого имущества, вверенного виновному, от смежных составов производится по объекту, признакам предмета, объективной стороне состава преступления, а также признакам субъективной стороны и субъекту преступления.

По объекту и физическим признакам предмета данное преступление разграничивают с деяниями, предусмотренными ст. ст. 284, 291, 298 УК, предметами которых являются радиоактивные вещества, радиоактивные отходы или ядерные материалы, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества, их аналоги. Однако действия виновного, похитившего указанные предметы или вещества, квалифицируются не по ст. 189 УК, а по статьям, предусматривающим ответственность за хищение либо вымогательство перечисленных предметов, объектом которых является общественная безопасность и общественный порядок (глава 10 УК) или здоровье населения и нравственность (глава 11 УК).

Присвоение или растрата вверенного чужого имущества отличается от кражи по способу хищения тем, что при краже тайно изымается имущество собственника или иного владельца, а при присвоении или растрате изъятие отсутствует, и похищаемое имущество вверено виновному на законных основаниях.

Основным разграничительным признаком указанных форм хищения является субъективная сторона, т. е. отношение субъекта преступления к похищаемому имуществу. При совершении кражи субъект либо вообще не имеет никакого отношения к похищаемому имуществу, либо получает лишь доступ к нему для выполнения только технических или производственных функций, которые не порождают никаких правомочий по владению, пользованию, распоряжению или охране. Присвоению или растрате характерно то, что виновный использует имеющиеся у него правомочия в отношении похищаемого имущества. Хищение же имущества, совершенное лицом, не обладающим правомочиями, но имеющим к нему доступ в связи с выполняемой работой, подлежит квалификации как кража.

Отличаются эти преступления и по субъекту. Субъектом кражи по ч. 1 ст. 188 УК является лицо, достигшее 16 лет, по ч. ч. 2–4 ст. 188 УК — достигшее 14 лет, а субъект присвоения или растраты — специальный.

Присвоение или растрату вверенного чужого имущества следует отличать и от мошенничества (ст. 190 УК). При совершении мошенничества виновный сам непосредственно не изымает чужое имущество, а путем обмана или злоупотребления доверием получает его из рук потерпевшего, который сам по своей воле отдает свое имущество преступнику. Мошенничество отличается от присвоения или растраты еще и тем, что при мошенничестве виновное лицо противоправно получает право на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, при этом изъятие имущества не происходит.

Присвоение как форму хищения следует отличать от временного заимствования чужого имущества лицом, в ведении которого оно находилось. Если вверенное имущество использовано незаконно, но без намерения обратить его в свою собственность либо в собственность третьих лиц, то действия не должны рассматриваться как хищение. Действия виновного при наличии соответствующих признаков могут быть квалифицированы как самоуправство (ст. 389 УК). Об отсутствии корыстных устремлений виновного может свидетельствовать намерение впоследствии возвратить изъятое имущество или его эквивалент.

В части 3 ст. 189 УК предусмотрены особо квалифицирующие признаки присвоения или растраты вверенного чужого имущества:

в крупном размере;

лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом, либо должностным лицом, либо лицом, занимающим ответственную государственную должность, если они сопряжены с использованием им своего служебного положения;

неоднократно.

Крупный размер или крупный ущерб в ст. 189 УК, согласно п. 38) ст. 3 УК, — стоимость имущества или размер ущерба, в одну тысячу раз превышающие месячный расчетный показатель.

Понятие «неоднократно» прокомментировано при рассмотрении ст. 188 УК.

В соответствии с п. 27) ст. 3 УК к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, относятся государственный служащий в соответствии с законодательством РК о государственной службе, депутат маслихата.

Понятия лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, лиц, приравненных к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, должностных лиц и лиц, занимающих ответственную государственную должность, даны в комментарии к п. п. 27), 28), 26) и 16) ст. 3 УК.

Обязательным условием уголовной ответственности по п. 2) ч. 3 ст. 189 УК является использование указанным лицом своего служебного положения при присвоении и растрате чужого имущества.

Часть 4 ст. 189 УК устанавливает ответственность за совершение деяний, предусмотренных ч. ч. 1, 2 или 3 данной статьи, если они совершены:

преступной группой;

в особо крупном размере.

Понятия этих особо квалифицирующих признаков даны в комментарии к ст. 188 УК.

Деяния, предусмотренные ч. ч. 1, 2 ст. 189 УК, относятся к преступлениям средней тяжести.

Деяния, предусмотренные ч. ч. 3, 4 ст. 189 УК, относятся к тяжким преступлениям.

Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания