Комментарий к статье 188. Кража Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Кража, то есть тайное хищение чужого имущества, — наказывается штрафом в размере до одной тысячи месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до восьмисот часов, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества или без таковой.

2. Кража, совершенная:

1) группой лиц по предварительному сговору;

2) исключен Законом РК от 21.01.2019 № 217-VI;

3) исключен Законом РК от 27.12.2019 № 292-VI;

4) путем незаконного доступа в информационную систему либо изменения информации, передаваемой по сетям телекоммуникаций, —

наказывается штрафом в размере до трех тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до одной тысячи двухсот часов, либо ограничением свободы на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества.

3. Кража, совершенная:

1) в крупном размере;

2) неоднократно;

3) с незаконным проникновением в жилое, служебное или производственное помещение, хранилище либо транспортное средство —

наказывается ограничением свободы на срок от двух до семи лет либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией имущества.

4. Кража, совершенная:

1) преступной группой;

2) из нефтегазопровода;

3) в особо крупном размере, —

наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества.

Общественная опасность кражи состоит в том, что она нарушает общественные отношения собственности независимо от ее форм по поводу имущества, связанные с порядком распределения материальных благ, установленным в государстве. В результате совершения кражи, с одной стороны, собственник или иной владелец имущества лишаются этого имущества, находящегося в их собственности или владении, и тем самым им причиняется имущественный ущерб, с другой — лицо, тайно приобретая чужое имущество, незаконно, т. е. помимо и вопреки установленному в государстве порядку распределения материальных благ, обогащается на сумму, равную стоимости данного имущества.

Объектом кражи является собственность.

В качестве предмета кражи выступает чужое имущество в виде предметов материального мира, объективно имеющих определенную ценность (изделий, вещей, товаров и т. п.), в добывание, выращивание, изготовление или производство которых вложен труд человека и которые вследствие этого могут быть оценены в денежном измерении.

Объективная сторона анализируемого деяния выражается в совершении действий. Характерным и отличительным признаком кражи от других форм хищения является тайный способ хищения.

Понятие и признаки хищения были подробно рассмотрены в комментарии к ст. 187 УК «Мелкое хищение».

В пункте 4 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по делам о хищениях» отмечено, что кража — это тайное хищение чужого имущества. При решении вопроса, является ли хищение тайным, суды должны исходить из восприятия ситуации самим виновным. Если виновный считает, что он действует незаметно для окружающих, то хищение должно квалифицироваться как кража, даже если собственник либо иное лицо наблюдает за его действиями. Хищение должно квалифицироваться как кража и в тех случаях, когда кто-либо из вышеуказанных лиц видит само событие завладения имуществом, но не осознает его преступного характера.

Однако в судебной и следственной практике это обстоятельство не всегда учитывается, что иногда приводит к неправильной квалификации уголовного правонарушения.

Ш. познакомился в кафе с К. и распивал с ним спиртные напитки. Затем они вышли из кафе и, воспользовавшись тем, что К. сильно опьянел, Ш. под аркой дома снял у него с пальца золотой перстень, надел себе на палец и пытался скрыться, но был задержан сотрудниками полиции. Суд первой инстанции признал его виновным в открытом хищении (грабеже). Апелляционная инстанция пришла к выводу, что действия Ш. квалифицированы неправильно. К. в момент хищения был сильно пьян и не помнил обстоятельства происшедшего. Ш., в свою очередь, полагал, что потерпевший не осознает факт похищения его имущества. Его действия случайно заметили проходившие мимо трое свидетелей. Каких-либо данных о том, что Ш. решился завладеть перстнем, сознавая, что его преступные действия замечены посторонними лицами, в уголовном деле нет. При таких обстоятельствах действия Ш. должны быть квалифицированы как кража.

Неверная уголовно-правовая оценка была дана действиям X. Так, приговором Актауского городского суда с изменениями, внесенными постановлением апелляционной инстанции Мангистауского областного суда, X. осужден за совершение грабежа. Рассмотрев дело по жалобе осужденного X., коллегия Верховного Суда РК пришла к выводу, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела по данному эпизоду похищения вещей, но дал им неверную юридическую оценку и неправильно квалифицировал действия X. как совершение им открытого хищения чужого имущества по указанным выше пунктам.

Виновность X., кроме показаний о том, что взятые им из квартиры в отсутствие посторонних лиц золотые изделия (кольцо, серьги) и пульты управления были в карманах, когда они убегали от неожиданно пришедших хозяев квартиры, подтверждается также аналогичными показаниями осужденного А.; потерпевшей В. — об обнаружении пропажи золотых изделий и денег в сумме 50 тыс. тенге после осмотра квартиры; свидетелей М. и М. о том, что X. и А., оттолкнув их, бросились бежать, ничего не похитив; протоколами осмотра места происшествия, изъятия и опознания похищенных вещей и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Других доказательств, свидетельствующих об открытом характере хищения чужого имущества, по делу не было добыто. Коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК приговор Актауского городского суда, постановление коллегии по уголовным делам Мангистауского областного суда в отношении X. изменила и переквалифицировала его действия с грабежа на кражу.

Если хищение совершалось в присутствии лиц, с которыми виновный находится в родственных, дружественных и иных взаимоотношениях личного характера, в связи с чем он рассчитывал, что они не будут доносить и пресекать его действия, деяние в таких случаях также следует квалифицировать как кражу. Если вышеуказанные лица пресекли действия, направленные на хищение чужого имущества, то виновный должен нести ответственность за покушение на кражу.

Представляется, что при определении тайного характера хищения центр тяжести следует переносить на умысел виновного, т. е. на субъективное восприятие им хищения. Для признания наличия кражи требуется, чтобы виновный стремился совершить хищение тайно и в его умысел входил именно тайный характер завладения чужим имуществом. Хищение не перестает быть тайным и тогда, когда виновный действует с учетом обстановки, исключающей, по его мнению, вмешательство посторонних лиц, осознающих факт противоправного завладения имуществом.

Посторонними считаются не все лица, оказавшиеся на месте уголовного правонарушения, а лишь те, от которых преступник не может ожидать не только содействия, но и хотя бы пассивного попустительства хищению. В этом смысле к числу посторонних нельзя отнести соучастников похитителя (иначе любое групповое хищение было бы открытым), а также тех лиц, с которыми он связан такими родственными, приятельскими и другими близкими либо доверительными отношениями, которые дают ему реальное основание полагать, что эти лица не будут, по меньшей мере, противодействовать изъятию имущества, а по большому счету — способствовать изобличению его впоследствии.

Если эти непосторонние, по мнению виновного, лица, вопреки его ожиданиям, предпримут попытку воспрепятствовать похищению, но он, игнорируя их вмешательство, не прекратит преступные действия, совершенное им похищение как объективно, так и субъективно перерастает в открытое, т. е. в грабеж.

По существу рассматриваемого вопроса нельзя исключать из числа третьих лиц неоднократно судимых, алкоголиков, приятелей, родственников под предлогом, что их прошлое и настоящее поведение (отношения) дают основание ворам не остерегаться и считать похищение на глазах у таких лиц тайным. Поэтому совершение хищения на глазах указанных лиц, заведомо для виновного представляющих характер его действий, есть грабеж.

Следует также признать тайным изъятие, например, кошелька из кармана потерпевшего, совершенное виновным в ситуации, когда кто-либо заметил его противоправные действия, но отнесся к ним безразлично. Для квалификации тайного хищения необходимо, чтобы изъятие имущества происходило незаметно не только для собственника вещи, но и для охраняющих это имущество, а также для третьих лиц. Все они либо отсутствуют в момент совершения кражи, либо, присутствуя на месте совершения уголовного правонарушения, не сознают преступный характер совершаемых виновным действий.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК признала тайным, а не открытым хищением чужого имущества действия З., который, придя со своей знакомой М. в квартиру Л. для распития спиртных напитков и оставшись там ночевать, предложил М. совершить кражу магнитолы, принадлежащей матери Л. После отказа М. он в ее присутствии и в одиночку совершил эту кражу, осознавая, что М. для него близкий человек и будучи уверенным в отсутствии препятствий его действиям с ее стороны и сохранении тайны хищения.

Таким образом, хищение является тайным, если оно совершено:

в отсутствие кого бы то ни было;

в присутствии потерпевшего или посторонних лиц, но незаметно для них;

в присутствии указанных лиц, наблюдающих изъятие имущества, но не понимающих характера совершаемых действий и значения происходящего;

в присутствии каких-либо лиц, наблюдающих действия преступника, понимающих и правильно оценивающих их характер, но не обнаруживающих себя, благодаря чему преступник остается в убеждении, что действует тайно;

в присутствии каких-либо лиц, наблюдающих действия преступника, понимающих и правильно оценивающих их характер и не скрывающих своего присутствия, но не являющихся для преступника посторонними в том смысле, который позволял бы говорить об открытости его действий.

Так, суд Казыбекбийского района г. Караганды правильно усмотрел в действиях виновного С. наличие признака, указывающего на прямой умысел и тайный характер деяния, которое было совершено при следующих обстоятельствах: С., выполняя ремонт квартиры А., воспользовавшись отсутствием последнего, тайно похитил из квартиры последнего 4 ящика кафельной плитки, причинив ущерб на общую сумму 10 тыс. тенге.

Тайным также будет считаться хищение, совершаемое в присутствии лиц, не способных по возрасту, умственному развитию или иным причинам объективного или субъективного характера (например, из-за сильного опьянения) осознавать противоправный характер действий похитителя и оказать противодействие их совершению. Для признания хищения тайным, если оно совершается в присутствии очевидцев, требуется установить, что эти лица не осознавали преступного характера совершаемых виновным действий. Например, виновный выдает себя за лицо, действующее от имени собственника вещи. Впечатление о законности действий похитителя у присутствующих может сложиться под влиянием уверенных действий виновного, который садится за руль стоящей без присмотра автомашины и уезжает.

По этому признаку действия виновных, которые, представившись работниками узла телекоммуникаций, на глазах у жителей улицы срезали со столбов и унесли 40 метров телефонного кабеля, признаются тайным изъятием.

Наличие согласия собственника на изъятие его имущества исключает состав кражи только в том случае, если это согласие исходило от лица, которое имело право распоряжаться изымаемым имуществом. Отсюда следует, что если согласие на изъятие имущества получено от лица, которое неправомочно распоряжаться имуществом, то действия лица, изъявшего с такого «разрешения» имущество, необходимо рассматривать как кражу чужого имущества. Так, например, изъятие имущества из комнаты гражданина, проживающего в общежитии с другими лицами, с «разрешения» соседа по комнате, при отсутствии проживающих в ней лиц, является ничем иным, как кражей чужого имущества. Сюда же следует отнести и случаи, когда «разрешение» на изъятие имущества получено от малолетних или душевнобольных лиц.

Преступное действие при краже заключается в том, что виновный, как правило, сам непосредственно совершает изъятие имущества из обладания собственника или другого лица. Для изъятия чужого имущества виновный может воспользоваться действиями других лиц, на которых не распространяется действие уголовного закона (например, в соответствии с ч. 2 ст. 28 УК — с помощью лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, или невменяемых). При этом уголовная ответственность наступает не для того, кто совершил такое изъятие, а для того, кто подговорил его совершить кражу, независимо от способа уговора (обман, угроза, шантаж и т. д.). В этих случаях такое лицо будет выступать исполнителем данного преступления, за которое наступает ответственность по ст. 188 УК «Кража», а при наличии оснований — и по совокупности со ст. 132 УК как за вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений.

Кражу следует отграничивать от грабежа, который совершается открыто. Действия виновного, начатые как кража и продолжаемые в присутствии собственника или иных лиц, следует квалифицировать как грабеж. При применении в этих случаях в дальнейшем насилия с целью завладения имуществом или для его удержания непосредственно после изъятия деяние следует квалифицировать как разбой или грабеж, в зависимости от насилия.

В случаях, если изобличенный преступник, осознав, что начатое им тайно хищение кем-либо обнаружено, бросает похищенное и пытается скрыться, чтобы не оказаться задержанным, его действия следует квалифицировать как покушение на кражу (ч. 3 ст. 24 и ст. 188 УК). Если в целях избежания задержания виновный применяет насилие к задерживающим лицам, то его действия следует квалифицировать как покушение на кражу и по статьям против личности или как уголовное правонарушение против порядка управления (в зависимости от того, кто задерживает преступника), а также в зависимости от тяжести причиненного вреда здоровью потерпевшего.

Так, И. признан виновным в покушении на кражу и убийстве Н. в связи с осуществлением им служебной деятельности и с целью скрыть другое преступление. И. в состоянии алкогольного опьянения с целью совершения кражи спиртного из магазина «Айлин» направился на территорию АО «Горводоканал», где находился магазин. По дороге подобрал металлический шестигранный прут. На электрощите у входной двери он выдернул электрические провода и отключил электричество не только в магазине, но и в административном здании АО, металлическим прутом попытался сломать замок на двери магазина.

В это время из административного здания вышел охранник Н., чтобы выяснить причину отключения света. Он подошел к двери магазина и осветил ее фонариком. Увидев И., спросил, что он тут делает. В ответ И. ударил его металлическим прутом по голове и плечу. Н. бросился бежать к офису. И. догнал его и нанес удары прутом по голове, от чего потерпевший скончался на месте происшествия.

Коллегия по уголовным делам Верховного Суда РК приговор оставила без изменения. Органами предварительного следствия и судом с достаточной полнотой установлено, что И. покушался на тайное похищение чужого имущества, т. е. данное уголовное правонарушение он не довел до конца по не зависящим от него причинам (был замечен охранником, а потому материального ущерба не причинил). При таких обстоятельствах оснований к изменению квалификации действий осужденного не имелось.

Тайность изъятия отличает кражу от грабежа (ст. 191 УК), характеризующегося открытым изъятием чужого имущества.

Способ хищения — тайный или открытый — определяется на момент окончания хищения. Сомнения при установлении того или иного способа, когда их невозможно устранить, истолковываются в пользу виновного, т. е. хищение в таких случаях признается тайным. Данное решение основано на подпункте 8) п. 3 ст. 77 Конституции РК, согласно которому любые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Кража представляет собой менее опасное преступление, чем грабеж, поэтому деяние и квалифицируется как кража.

Кража признается оконченным преступлением, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению.

С субъективной стороны кража совершается с прямым умыслом и корыстной целью, т. е. виновный осознает общественно опасный характер своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления. При этом он понимает, что тайно, без всякого на то права, незаконно изымает чужое имущество, нанося тем самым материальный ущерб собственнику в целях получения незаконной выгоды для себя или третьих лиц.

Корыстная цель при краже, как и при любой иной форме хищения, выражается в стремлении лица обогатиться самому или обогатить других лиц за счет чужого имущества с нарушением порядка распределения материальных благ, установленного законодательством.

Мотив кражи — корысть, без корыстного мотива нет кражи. Корыстный мотив является субъективной причиной кражи. Содержание мотива, степень его глубины, осознанности и стойкости могут различаться. Цель — это то, к чему стремится виновный. В отличие от мотива цель в краже характеризует тот непосредственный результат, которого желает достичь виновный, совершая общественно опасное деяние. Различие между целью и мотивом основывается на том, что они по-разному характеризуют волевой процесс. Таким образом, мотив кражи отвечает на вопрос, чем руководствовалось лицо, совершая уголовное правонарушение, цель уголовного правонарушения определяет направленность действий, результат, к которому стремится виновный.

Согласно пункту 6 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по делам о хищениях», не является хищением противоправное завладение чужим имуществом без цели хищения для временного его использования для себя или других лиц.

В тех случаях, когда незаконное изъятие имущества совершено при хулиганстве, изнасиловании или других преступных действиях, необходимо устанавливать, с какой целью лицо изъяло это имущество.

Если лицо преследовало корыстную цель, содеянное им в зависимости от способа завладения имуществом должно квалифицироваться по совокупности уголовных правонарушений как соответствующее правонарушение против собственности и хулиганство, изнасилование или иное уголовное правонарушение.

Уголовный закон РК не указывает цель кражи, но этот элемент субъективной стороны является обязательным признаком данного состава преступления.

Нам представляется, что наиболее точно и полно суть кражи передается тогда, когда ее корыстной целью выступает безвозмездное и заведомо незаконное изъятие имущества собственника для использования в соответствии с его потребительским или иным целевым назначением для удовлетворения своих потребностей или потребностей третьих лиц.

Преступный результат (противоправное изъятие чужого имущества) осознается виновным как непосредственная цель кражи, которая выступает в качестве элемента его состава и характеризуется стремлением тайно изъять чужое имущество, извлечь из него выгоду. Фактическое же извлечение выгоды из похищенного имущества лежит за пределами состава кражи. Оно направлено на удовлетворение той потребности, которая породила само уголовное правонарушение.

Субъектом кражи является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста (ч. 1 ст. 15 УК). Вместе с тем за совершение квалифицированного вида кражи (ч. ч. 2, 3, 4 ст. 188 УК) уголовная ответственность наступает с 14 лет (ч. 2 ст. 15 УК). Законодатель определяет возраст уголовной ответственности за квалифицированную кражу с 14 лет, потому что данные деяния, в отличие от простой кражи, являются наиболее общественно опасными. При этом у 14-летнего лица уже сформировалось сознание, он уже осознает, что изъятие чужого имущества недопустимо и что его действия могут повлечь определенный ущерб потерпевшему.

В соответствии с п. 4 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 апреля 2002 г. «О судебной практике по делам об уголовных правонарушениях несовершеннолетних и о вовлечении их в совершение уголовных правонарушений и иных антиобщественных действий» при наличии сведений, дающих основания предполагать об умственной отсталости несовершеннолетнего, обязательно назначение комплексной психолого-психиатрической экспертизы для выяснения уровня его психического развития.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 УК, если несовершеннолетний достиг возраста, предусмотренного ч. ч. 1 или 2 ст. 15 УК, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения уголовного правонарушения не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности.

В зависимости от квалифицирующих обстоятельств уголовное законодательство различает три вида кражи: простую кражу чужого имущества, т. е. без квалифицирующих признаков (ч. 1 ст. 188 УК); квалифицированную кражу (ч. 2 ст. 188 УК); особо квалифицированную кражу (ч. ч. 3 и 4 ст. 188 УК).

В части 2 ст. 188 УК предусмотрены следующие квалифицирующие признаки:

группой лиц по предварительному сговору;

путем незаконного доступа в информационную систему либо изменения информации, передаваемой по сетям телекоммуникаций.

Для квалификации кражи по ч. 2 ст. 188 УК достаточно установления хотя бы одного из вышеназванных обстоятельств.

Хищение следует квалифицировать как совершенное группой лиц по предварительному сговору в тех случаях, когда для его совершения объединены общие усилия двух или более лиц и действия каждого из соучастников являются необходимым условием для совершения действий других соучастников, согласно предварительному распределению ролей, и находятся в причинной связи с общим наступившим от деятельности всех соучастников преступным результатом. В таких случаях участие в уголовном правонарушении двух и более исполнителей не обязательно, достаточно одного исполнителя при наличии других видов соучастников.

При квалификации действий виновных по признаку совершения хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору необходимо выяснить, имелась ли выраженная в любой форме договоренность двух или более лиц на хищение, состоялся ли сговор этих лиц до начала совершения действий, непосредственно направленных на завладение чужим имуществом, т. е. до выполнения объективной стороны состава уголовного правонарушения хотя бы одним исполнителем.

Лицо, которое не состояло в предварительном сговоре с другими соучастниками хищения, но в ходе его совершения другими лицами присоединилось к ним и приняло участие, должно нести ответственность за фактически совершенные им конкретные действия как соисполнитель уголовного правонарушения.

Ответственность организатора, подстрекателя или пособника наступает по соответствующей статье УК, предусматривающей ответственность за конкретное уголовное правонарушение со ссылкой на ст. 28 УК, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями уголовного правонарушения.

Не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данный вид уголовного правонарушения, либо с лицом, признанным невменяемым.

В этих случаях лицо, признанное субъектом уголовного правонарушения, независимо от формы участия, должно признаваться исполнителем хищения и, кроме того, при наличии на то оснований, его действия дополнительно должны квалифицироваться как вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений. В иных случаях привлечение к совершению уголовного правонарушения лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в соответствии с п. 5) ч. 1 ст. 54 УК признается обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность и наказание.

Вместе с тем отдельные суды считают достаточным сам факт участия несовершеннолетнего в уголовном правонарушении совместно со взрослым для привлечения последнего к уголовной ответственности по ст. 132 УК «Вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений».

Л. был осужден за кражу и вовлечение в нее 16-летнего М. Свой вывод о виновности Л. в вовлечении несовершеннолетнего в совершение уголовного правонарушения суд мотивировал только тем, что Л. знал о несовершеннолетии М. Между тем из материалов дела следовало, что именно М. был заинтересован в краже и предложил ее совершить. Несовершеннолетний М. нашел ключи от гаража и привел к нему Л. Похищенные велосипед и бензин забрал себе М. Все эти обстоятельства свидетельствовали о том, что каких-либо действий, направленных на вовлечение М. в совершение уголовных правонарушений, Л. не совершал, поэтому коллегия Восточно-Казахстанского областного суда приговор районного суда в части осуждения Л. обоснованно отменила и дело прекратила.

В соответствии с п. 24 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по делам об уголовных правонарушениях несовершеннолетних и о вовлечении их в совершение уголовных правонарушений и иных антиобщественных действий» под вовлечением несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений следует понимать целенаправленные действия вовлекающего по формированию у несовершеннолетнего желания (намерения, стремления) и готовности участвовать в совершении уголовных правонарушений. При этом действия взрослого должны носить активный характер и могут сопровождаться применением психического или физического воздействия (побои, уговоры, угрозы и запугивание, подкуп, обман, возбуждение чувства мести, зависти и других низменных побуждений, уверение в безнаказанности, дача советов о месте и способе совершения или сокрытия следов уголовных правонарушений, обещание платы за совершенные действия либо оказание содействия в реализации похищенного и другие).

Органы досудебного расследования и суды обязаны указывать, какие конкретные действия были совершены взрослым в целях вовлечения несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений или иных антиобщественных действий.

Само по себе предложение взрослого лица совершить уголовное правонарушение, сделанное несовершеннолетнему, без оказания на него психического либо физического воздействия, нельзя расценивать как вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений.

Сговор следует признавать предварительным во всех случаях, когда он достигнут до начала уголовного правонарушения, во время приготовления к нему или непосредственно перед покушением. Промежуток во времени между сговором и началом хищения решающего значения не имеет. По форме сговор может быть устным, письменным, с помощью жестов и т. д. Если действия, непосредственно направленные на изъятие чужого имущества, уже начаты исполнителем, то последующее присоединение другого соисполнителя не образует данного квалифицирующего признака, поскольку этих лиц нельзя считать «заранее договорившимися» о совместном совершении хищения. Нельзя квалифицировать по этому признаку преступную деятельность нескольких лиц, которую каждый из них начал самостоятельно, хотя она затем случайно совпадает и становится совместной преступной деятельностью. В подобных случаях можно говорить о совершении хищений группой лиц без предварительного сговора.

При установлении данного квалифицирующего признака у следственных органов нередко возникают сложности. П.-отец и П.-сын услышали громкие разговоры соседей, С. и Б. П.-отец вышел в подъезд, после чего С. хотел зайти к П., а Б. возражал против этого. На этой почве между соседями возникла ссора, переросшая в драку. Затем П.-отец с целью завладения чужим имуществом сорвал с головы С. норковую шапку стоимостью 45 тыс. тенге. Услышав, что соседи вызвали полицию, П.-отец и П.-сын скрылись с места происшествия. Действия П.-отца были квалифицированы по совокупности как хулиганство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и грабеж группой лиц по предварительному сговору. В ходе судебного разбирательства было установлено, что в действиях П.-отца и П.-сына отсутствует сговор на совершение хищения, что подтверждается материалами уголовного дела. Поэтому действия П.-отца были переквалифицированы с грабежа, совершенного по предварительному сговору, на простой грабеж (ч. 1 ст. 191 УК).

Лица, которые непосредственно не совершали хищение, а лишь оказывали помощь в подготовке или сокрытии следов уголовного правонарушения, привлекаются к ответственности как соучастники уголовного правонарушения по ч. 5 ст. 28 и ст. 188 УК.

Большое значение имеет вопрос о правилах квалификации групповых хищений при крупных размерах похищенного, а также принципы определения размера похищенного группой или отдельными членами и соучастниками.

Исходя из того, что общественная опасность хищения определяется прежде всего размером причиненного имущественного ущерба, нужно сделать вывод о том, что при групповом хищении размер ущерба должен определяться на основе суммарной стоимости имущества, похищенного группой в целом.

Если все соучастники образовывали единую преступную группу, совершающую хищение по предварительному сговору группой лиц, и принимали участие во всех эпизодах преступной деятельности, то в основу квалификации действий каждого из участников должны быть положены не размеры суммы, которая досталась или могла достаться данному соучастнику в результате хищения, а общая сумма похищенного всей группой.

Не будут квалифицироваться как хищение, совершенное в крупном размере, действия виновных, если они не составляли единой преступной группы, а действовали самостоятельно, и стоимость похищенного каждым из них была меньше суммы, в пятьсот раз превышающей месячный расчетный показатель, установленный законодательством РК на момент совершения уголовного правонарушения.

Не должны нести ответственность за крупное хищение и такие соучастники, которые принимали участие лишь в отдельных эпизодах хищений, совершенных группой или одним лицом, но не способствовали совершению хищения в крупном размере.

Если определенное лицо, совершившее хищения в одной и той же форме, вступило в сговор с разными лицами отдельно, но таким образом в целом участвовало в хищении крупных сумм, то его действия следует квалифицировать исходя из общей суммы похищенного, а не из отдельных сумм, похищенных совместно с различными соучастниками.

Практика показывает, что органы предварительного расследования и суды не всегда правильно квалифицируют содеянное уголовное правонарушение, если в действиях виновных лиц содержатся признаки уголовного правонарушения, предусмотренные в различных частях одной и той же статьи. П. и М., вступив в предварительный сговор, совершили открытое хищение золотых изделий на сумму 1 млн. 132 тыс. 243 тенге. Действия указанных лиц были квалифицированы как грабеж группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере.

Однако в соответствии с п. 3 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 25 декабря 2006 г. «О квалификации неоднократности и совокупности уголовных правонарушений», если неоднократность в уголовно-правовой норме указана в качестве квалифицирующего признака, то совершение одним и тем же лицом нескольких тождественных уголовных правонарушений подлежит квалификации в целом по соответствующей статье (части статьи) УК, предусматривающей ответственность за неоднократность совершения данного уголовного правонарушения.

При совершении нескольких уголовных правонарушений, предусмотренных различными частями одной и той же статьи УК, содержащими разные квалифицирующие признаки, эти деяния в целом подлежат квалификации лишь по той части статьи, которая устанавливает более строгое наказание и охватывает квалифицирующие признаки. В таких случаях квалифицирующие признаки уголовного правонарушения, установленные в отношении деяний, указанных в иных частях данной статьи уголовного закона, подлежат вменению и должны быть указаны в приговоре.

В этой связи деяние следовало квалифицировать как грабеж, совершенный в крупном размере, с указанием всех квалифицирующих признаков совершенного уголовного правонарушения.

Действия работника охраны, который по договоренности с группой похитителей позволил вывезти похищенное с территории завода, должны квалифицироваться как пособничество в хищении (ч. 5 ст. 28 УК).

Важен для правильной квалификации уголовных правонарушений вопрос о критериях разграничения соучастия в хищении и заранее не обещанного укрывательства, приобретения похищенного и участия в реализации похищенного.

В статье 27 УК дается развернутое определение соучастия, согласно которому соучастием в уголовном правонарушении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного уголовного правонарушения.

Таким образом, соучастником может быть признано только лицо, действия которого находятся в причинной и виновной связи с уголовным правонарушением. Из этого следует, что лица, не способствовавшие совершению уголовного правонарушения или заранее не обещавшие оказать преступникам какое-либо содействие, не могут рассматриваться как соучастники.

Лица, систематически скупающие у непосредственных похитителей краденое имущество, являются соучастниками уголовного правонарушения, но поскольку они не могут считаться соисполнителями, их действия квалифицируются по надлежащей норме, предусматривающей ответственность соучастников уголовных правонарушений, и соответствующей части ст. ст. 187 и 188 УК.

В соответствии с п. 29 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по делам о хищениях» приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, может признаваться соучастием в хищении, если эти действия были обещаны исполнителю до или во время совершения уголовного правонарушения либо по другим причинам (например, в силу систематического их совершения) и давали основание исполнителю уголовного правонарушения рассчитывать на подобное содействие. В иных случаях приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем, надлежит квалифицировать по ст. 196 УК.

Действия должностных лиц, приобретающих заведомо похищенное имущество в целях его последующей реализации с использованием своего служебного положения, если эти действия были заранее обещаны расхитителю или совершались систематически, что давало расхитителю основание рассчитывать на подобное содействие должностного лица, подлежат квалификации как злоупотребление полномочиями (ст. 250 УК) и как соучастие в хищении (ч. 5 ст. 28 и п. 3) ч. 2 ст. 189 УК).

Если должностное лицо не скупало похищенное имущество у одних и тех же лиц систематически, а такие действия носили случайный характер, то их нельзя квалифицировать как соучастие в хищении.

Заранее не обещанное укрывательство хищений (тяжкого или особо тяжкого преступления), а равно заранее не обещанное приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем, необходимо квалифицировать по ст. 196 или ст. 432 УК.

Если группа лиц по предварительному сговору имела намерение совершить кражу или грабеж, а один из участников в ходе совершения уголовного правонарушения применил или угрожал применить насилие, опасное для жизни или здоровья потерпевшего (эксцесс соучастника уголовного правонарушения), то его действия следует квалифицировать как разбой, а действия других участников уголовного правонарушения — соответственно, как кражу или грабеж, при условии, что они непосредственно не способствовали применению насилия либо не воспользовались им для завладения имуществом потерпевшего.

Следующим квалифицирующим признаком, предусмотренным п. 4) ч. 2 ст. 188 УК, является совершение кражи путем незаконного доступа в информационную систему либо изменения информации, передаваемой по сетям телекоммуникаций.

Согласно пункту 12) ст. 1 Закона РК от 24 ноября 2015 г. «Об информатизации», информационная система — это организационно упорядоченная совокупность информационно-коммуникационных технологий, обслуживающего персонала и технической документации, реализующих определенные технологические действия посредством информационного взаимодействия и предназначенных для решения конкретных функциональных задач. Согласно пункту 55) ст. 2 Закона «О связи», сеть телекоммуникаций — это совокупность средств телекоммуникаций и линий связи, обеспечивающих передачу сообщений телекоммуникаций, состоящая из коммутационного оборудования (станций, подстанций, концентраторов), линейно-кабельных сооружений (абонентских линий, соединительных линий и каналов связи), систем передачи и абонентских устройств.

В соответствии со ст. 32 Закона «Об информатизации» электронные информационные ресурсы по форме собственности являются государственными и негосударственными, по степени доступа — общедоступными и ограниченного доступа. Электронные информационные ресурсы, создаваемые, приобретаемые и накапливаемые за счет бюджетных средств, а также полученные государственными органами иными способами, установленными законами РК, являются государственными. Электронные информационные ресурсы, создаваемые и приобретаемые за счет средств физических и юридических лиц, а также полученные ими иными способами, установленными законами РК, являются негосударственными. Электронные информационные ресурсы, которые предоставляются или распространяются их собственником или владельцем без указания условий доступа или их использования, а также сведения, доступ к которым является свободным и не зависит от формы их представления и способа распространения, являются общедоступными. Электронные информационные ресурсы, содержащие сведения, доступ к которым ограничен законами РК либо их собственником или владельцем в случаях, установленных законодательством РК, являются электронными информационными ресурсами ограниченного доступа (п. п. 3, 4, 5 ст. 32 Закона).

Особо квалифицирующий признак, предусмотренный п. 1) ч. 3 ст. 188 УК, — совершение кражи в крупном размере. Размер хищения указывает на повышенную степень общественной опасности данного преступления, поскольку собственнику или иному законному владельцу похищенного имущества часто причиняется значительный материальный ущерб. Установление правоприменительными органами крупного размера причиненного ущерба имеет квалифицирующее значение и непосредственно влияет на применение к виновному той или иной части нормы закона, входит в пределы доказывания и является важнейшим условием соблюдения законности при осуществлении правосудия по делам о хищениях чужого имущества. При этом установление крупного размера хищения необходимо и для полного возмещения материального ущерба потерпевшему.

Согласно пункту 38) ст. 3 УК, крупным размером признается стоимость имущества или размер ущерба, в пятьсот раз превышающие месячный расчетный показатель. Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться и единое продолжаемое преступление, состоящее из нескольких эпизодов хищения, совершенных с единым умыслом, если общая стоимость похищенного имущества в пятьсот раз превышает месячный расчетный показатель.

Если умысел виновного был направлен на завладение имуществом в крупном размере и он не был осуществлен по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном размере, независимо от количества фактически похищенного.

Суммирование стоимости похищенного имущества не допускается, если виновным совершено не одно, а несколько хищений, в которых реализован самостоятельно возникший по каждому эпизоду умысел виновного на изъятие чужого имущества.

При определении стоимости имущества, ставшего предметом преступления, следует исходить, в зависимости от обстоятельств его приобретения собственником, из розничных, рыночных или комиссионных цен, действовавших на момент совершения уголовного правонарушения, подтвержденных соответствующими документами. При отсутствии цены и возникновении спора о размере похищенного стоимость имущества определяется на основании заключения экспертов.

Размер похищенного имущества определяется исходя из его стоимости и в тех случаях, когда виновным в целях сокрытия хищения взамен похищенного предоставлено иное менее ценное имущество. При этом стоимость предоставленного имущества взамен похищенного может быть учтена при определении размера ущерба.

При этом большое значение имеет вопрос о том, могут ли причинно связанные с преступлением убытки в виде упущенной выгоды включаться в размер материального ущерба.

Определяющим признаком хищения в любой его форме является изъятие материальных ценностей из чужого владения. В результате этого собственник имущества лишается его определенной части, которая, получив денежную оценку, и составляет размер материального ущерба, учитываемого при дифференциации ответственности за отдельные виды хищений. Поэтому основным последствием хищения являются лишь такие нарушения отношений собственности, которые фиксируются посредством экономической (стоимостной) оценки имущества, подвергшегося преступному воздействию.

Такая оценка возможна только в отношении уже созданных, реально существующих предметов. Упущенная выгода — это лишь предполагаемые доходы, которые в момент совершения уголовного правонарушения еще не находятся в фактическом владении собственника и по этой причине их материальные титулы (имущество, деньги) не могут быть виновным ни изъяты, ни присвоены, ни переданы третьим лицам. Вот почему включение в структуру имущественного ущерба упущенной выгоды создает, по существу, фикцию о возможности преступного воздействия на материальные ценности, которые еще реально не существуют. Исходя из этого, упущенная выгода не может быть положена в основу квалификации при хищениях чужого имущества.

Особо квалифицирующий признак, предусмотренный п. 2) ч. 3 ст. 188 УК, — совершение кражи неоднократно.

Для того чтобы установить, имеется ли в совершенном уголовном правонарушении признак «неоднократность», необходимо определить общие признаки множественности. Это, во-первых, единство субъекта, т. е. во всех эпизодах хищений должен фигурировать один субъект.

Во-вторых, он должен совершить, как минимум, два уголовных правонарушения, важна разновременность их совершения. В-третьих, каждое из них должно быть уголовно наказуемым. В-четвертых, каждое из совершенных деяний образует самостоятельный состав уголовного правонарушения. Структурным элементом неоднократности могут выступать только единые уголовные правонарушения. При этом неоднократность нескольких единичных хищений необходимо отграничивать от продолжаемых хищений. В-пятых, по крайней мере два из совершенных эпизодов сохраняют свое юридическое значение.

Рассматриваемый квалифицирующий признак применяется независимо от того, сколько уголовных правонарушений из числа названных выше было совершено прежде и в каком сочетании. Прежнее уголовное правонарушение не требует самостоятельной квалификации, если оно было тождественно вновь совершенному, что вытекает из п. 3 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 25 декабря 2006 г. «О квалификации неоднократности и совокупности уголовных правонарушений»: «Если неоднократность в уголовно-правовой норме указана в качестве квалифицирующего признака, то совершение одним и тем же лицом нескольких тождественных уголовных правонарушений подлежит квалификации в целом по соответствующей статье (части статьи) УК, предусматривающей ответственность за неоднократность совершения данного уголовного правонарушения».

Неоднократность образуют только тождественные уголовные правонарушения. Поэтому совершение нескольких однородных уголовных правонарушений не может признаваться неоднократностью уголовных правонарушений и подлежит квалификации как совокупность уголовных правонарушений. Например, совершение лицом кражи и грабежа влечет квалификацию его деяний по совокупности ст. ст. 188 и 191 УК без квалифицирующего признака «неоднократность».

Для признания хищения неоднократным не имеет значения, были ли уголовные правонарушения, образующие неоднократность, оконченными или в отношении одного из них установлено лишь приготовление к уголовному правонарушению или покушение на него. Безразличны также формы соучастия и роль, которую выполнял соучастник в уголовных правонарушениях, образующих неоднократность. Так, в одном из них он мог быть исполнителем, в другом — пособником и т. п.

Неоднократные и продолжаемые хищения имеют сходство в объективной стороне уголовного правонарушения (совершается два и более самостоятельных акта), поэтому возникают сложности при их разграничении. Выделим признаки продолжаемого хищения. Прежде всего, это ряд тождественных действий, т. е. несколько хищений, совершаемых одним способом (несколько краж, несколько грабежей).

Если хищение совершено лицом, ранее совершившим не тождественное (кражу), а однородное (например, мошенничество либо вымогательство) преступление, за которое оно не было осуждено, то каждое преступление квалифицируется самостоятельно.

Продолжаемое хищение отличается внутренней органичной связью между составляющими его отдельными преступными актами. Их неразрывная связь проявляется в том, что каждый из таких актов представляет собой всего лишь одно из звеньев единой преступной цепи. Взаимосвязь между отдельными эпизодами преступной деятельности, из которых складывается продолжаемое хищение, проявляется не только в направленности каждого из них на один и тот же объект, но и в сходстве способов их совершения, в единстве наступивших общественно опасных последствий.

В юридической литературе было высказано мнение о том, что одним из определяющих признаков продолжаемого хищения (наряду с единым умыслом и общей целью) должны признаваться следующие обстоятельства: совершение хищения из одного источника, одним и тем же способом и при условии небольшого разрыва во времени между отдельными эпизодами. Безусловно, эти признаки имеют большое значение, но все они должны выступать как объективные показатели единства умысла и цели, составляющих основной признак продолжаемого хищения. Следует также отметить, что показателями единого умысла и общей цели могут служить и другие объективные и субъективные обстоятельства конкретного хищения.

Таким образом, подводя итог разграничению продолжаемых и неоднократных хищений, необходимо сделать следующий вывод: неоднократными должны признаваться хищения (два и более), содержащие признаки самостоятельного уголовного правонарушения, если каждое из хищений было отделено от другого определенным промежутком времени, и на совершение каждого из них у виновного возникал самостоятельный умысел.

В пункте 12 ранее приведенного Нормативного постановления от 11 июля 2003 г. говорится, что решающее значение при разграничении неоднократного уголовного правонарушения от продолжаемого имеет направленность умысла виновного. При продолжаемом хищении виновный путем неоднократных изъятий чужого имущества из одного и того же источника реализует единый умысел, направленный на завладение имуществом, достигая заранее намеченную цель, что составляет в совокупности одно уголовное правонарушение.

В отличие от продолжаемого, неоднократные посягательства на чужую собственность характеризуются отсутствием единого умысла на совершение нескольких хищений. При этом виновным лицом совершается не одно, а несколько уголовных правонарушений, в которых он в каждом случае реализует самостоятельно возникший умысел на изъятие чужого имущества.

Хищение не признается совершенным неоднократно, если за ранее совершенное хищение лицо было осуждено либо освобождено от уголовной ответственности по основаниям, установленным законом.

Пункт 3) ч. 3 ст. 188 УК предусматривает в качестве особо квалифицирующего признака совершение деяний с незаконным проникновением в жилое, служебное или производственное помещение, хранилище либо транспортное средство.

В соответствии с п. 1 ст. 25 Конституции РК жилище неприкосновенно. Не допускается лишение жилища иначе как по решению суда. Проникновение в жилище, производство его осмотра и обыска допускаются лишь в случаях и порядке, установленных законом.

Повышенная общественная опасность хищений, совершенных путем незаконного проникновения в жилое, служебное или производственное помещение, хранилище либо транспортное средство, определяется тем, что для совершения преступления виновный прилагает определенные усилия, чтобы преодолеть преграды и получить доступ к имуществу, взламывает двери, потолок, ломает замки и т. д. Стремясь похитить имущество, в отношении которого потерпевший принимает специальные меры по обеспечению его сохранности, преступник демонстрирует особое упорство в достижении своей цели, нередко использует такие приемы и средства, которые сводят на нет меры предосторожности со стороны собственника.

Опасность хищений, совершенных с таким незаконным проникновением, заключается еще и в том, что они носят многоэпизодный характер, особенно когда речь идет о кражах чужого имущества.

Нельзя также не учитывать то обстоятельство, что хищение с проникновением совершается, как правило, с заранее обдуманным намерением и может сопровождаться повреждением или уничтожением чужого имущества.

Рассматриваемый особо квалифицирующий признак характеризует объективную сторону преступления, в частности, способ и место его совершения.

Согласно пункту 49) ст. 7 УПК, под жилищем следует понимать помещение или строение для временного или постоянного проживания одного или нескольких лиц, в том числе: собственные или арендуемые квартира, дом, садовый дом, гостиничный номер, каюту, купе; непосредственно примыкающие к ним веранды, террасы, галереи, балконы, мансардные строения, подвал и чердак жилого строения, кроме многоквартирного жилого дома, а также речное или морское судно и другие.

Не относятся к жилым помещениям те, которые не предназначены и не приспособлены для постоянного или временного проживания (например, обособленные от жилых построек погреба, амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения).

Под хранилищем понимаются отведенные для постоянного или временного хранения материальных ценностей строения, особые устройства, места или участки территории, которые специально оборудованы оградой или техническими средствами либо обеспечены охраной (например, предназначенные для хранения имущества или используемые в этих целях салоны и другие закрытые части автомашин, передвижные автолавки, рефрижераторы, контейнеры, сейфы, кладовые, находящиеся под охраной железнодорожные платформы с грузом, огражденные или не огражденные охраняемые площадки и другое).

Участки территории (акватории), емкости, не предназначенные для хранения, но используемые в этих целях (например, бункеры комбайнов, открытые кузова автомашин, платформы и полувагоны, которые не находятся под охраной либо не имеют приспособлений, препятствующих проникновению в них), к понятию «хранилище» не относятся.

Так, например, Верховным Судом РК изменен приговор суда г. Тараза и постановление судебной коллегии по уголовному делу Жамбылского областного суда по делу Б., совершившего покушение на кражу денег и продуктов питания со двора Д. Основанием изменения приговора явилось необоснованное вменение в вину осужденному признака «проникновение в хранилище», т. к. материалами дела было установлено, что совершить данную кражу Б. пытался со стола, временно вынесенного во двор с целью продажи продуктов питания. В силу этого обстоятельства (стол, находящийся во дворе, не может быть признан «хранилищем») действия Б. были переквалифицированы на кражу без квалифицирующего признака.

Действия виновного, похитившего составные части автомашины (автомагнитолу и другие вмонтированные детали автомашины), образуют квалифицирующий признак хищения с незаконным проникновением в транспортное средство.

Хранилище должно быть искусственно созданным, специально построенным для хранения вещей. Естественные преграды, образованные стихийными силами, не охватываются понятием «хранилище» (например, ущелье, в котором находится имущество; лед, затянувший прорубь, где оно скрыто). Хранилище предполагает наличие сооружений, препятствующих доступу к вещи, который возможен только после преодоления преграды. При этом они могут окружать вещь или со всех сторон, или только со стороны обычного доступа (забор, окружающий двор). Сооружения и приспособления, хотя и предназначенные для хранения вещей, однако не окружающие их, не являются хранилищами (например, цепь или замок, которыми укреплена оставленная в реке лодка). Степень прочности сооружения не имеет значения и безразлично, требуются ли для его разрушения какие-нибудь орудия или оно может быть разобрано «голыми» руками. Не требуется однородность преграды по материалу, а также ее непрерывность: достаточно, чтобы на пункте, через который проник виновный, находилась преграда в виде строительного сооружения, препятствующего доступу посторонних людей в защищенное место. При этом ее продолжение могут составлять любые искусственные препятствия, делающие невозможным или неудобным доступ через них к имуществу.

Могут возникнуть вопросы о том, следует ли относить к хранилищу ящики кассовых аппаратов, находящихся в помещениях магазинов, столовых и т. п. Дело в том, что преступники могут войти в эти помещения свободно, без преодоления каких-либо препятствий, а затем совершить хищения из кассовых аппаратов. Думается, что такие емкости следует отнести к хранилищам, поскольку кассовые аппараты в помещениях обособлены, часто имеют запорные устройства, охраняются материально ответственными лицами.

Изучение судебной и следственной практики показывает, что наблюдается различный подход к квалификации хищений денег из кассовых аппаратов. Так, Е. и Г. зашли в супермаркет с целью покупки продуктов. Воспользовавшись тем, что продавец вышел в другой отдел, оставив ящик кассового аппарата открытым, решили похитить деньги. Органы следствия и Ауэзовский районный суд г. Алматы квалифицировали совершенное деяние как кражу с проникновением в хранилище. Судебная коллегия по уголовным делам Алматинского городского суда, рассмотрев дело по кассационной жалобе адвоката, исключила данный признак, не усмотрев в кассовом аппарате хранилища.

Иначе в свое время был решен вопрос по делу В. Обстоятельства дела таковы: В., будучи в нетрезвом состоянии, с целью совершения кражи путем отжатия дверей проник в салон автобуса, водитель которого в это время отсутствовал. С помощью металлической пластинки он взломал замок кассы и похитил деньги. Органы следствия и суд Казыбекбийского района г. Караганды квалифицировали его действия как кражу с проникновением в хранилище. Следовательно, кассовый аппарат был признан судом хранилищем, т. к. в кассационном порядке данное дело не рассматривалось.

Хранилище следует отличать от емкости, вместилища и упаковки вещей. В отличие от хранилища емкость и вместилище представляют собой сооружения, необходимые по природе самой вещи для ее сохранности либо для удобства перевозки или переноса вещи (бидоны, бочки, ящики, чемоданы и т. п.). Поэтому вскрытие таких емкостей и вместилищ, а также изъятие находящегося в них имущества не образуют данного квалифицирующего признака.

Этот квалифицирующий признак может иметь место в тех случаях, когда умысел на хищение возник до фактического тайного или открытого незаконного вторжения.

Как незаконное проникновение в жилое, служебное или производственное помещение, хранилище либо транспортное средство надлежит квалифицировать действия лица и в том случае, когда оно вторглось в них путем обмана потерпевшего, выдав себя, например, за представителя власти, предъявив подложный документ в целях проникновения и т. п. При наличии оснований эти действия должны быть квалифицированы также по статьям УК, предусматривающим ответственность за присвоение полномочий должностного лица или за использование заведомо подложного документа.

Проникновение имеет место и тогда, когда виновным извлекаются похищаемые предметы без вхождения в указанные помещения с использованием технических средств и иных приспособлений.

Если виновный в жилом, служебном, производственном помещении либо хранилище оказался с добровольного согласия потерпевшего или лиц, под охраной которых находилось имущество, в силу родственных отношений, знакомства и других обстоятельств либо в случае, когда умысел на завладение возник у него уже в процессе такого пребывания в указанных помещениях, его действия не образуют данного квалифицирующего признака.

Также отсутствует данный квалифицирующий признак преступления в случаях, когда виновный, правомерно находясь в помещении или хранилище, совершает кражу из открытых для доступа комнат, отделов или других частей данного помещения или хранилища.

Нарушение неприкосновенности жилища при совершении хищения путем незаконного проникновения, признанного квалифицирующим признаком преступления, является способом преступления и дополнительной квалификации как нарушение неприкосновенности жилища по ст. 149 УК не требует.

При совершении грабежа и разбоя проникновение в помещение может быть также тайным, но с последующим открытым (насильственным или ненасильственным) похищением имущества. Однако это не исключает того, что совершение хищения путем грабежа или разбоя и само проникновение в помещение осуществляются открыто или с применением насилия для преодоления сопротивления охранника или других лиц, находящихся в помещении.

При совершении хищения с проникновением в жилое, служебное или производственное помещение, хранилище либо транспортное средство виновный часто прибегает к взлому, повреждая тем самым чужое имущество. Если лицо, совершая кражу, грабеж или разбой, незаконно проникло в указанные в законе объекты путем взлома дверей, замков, решеток и т. п., содеянное им следует квалифицировать по соответствующим пунктам и частям ст. ст. 188, 191 или 192 УК, дополнительной квалификации по ст. 202 не требуется, поскольку умышленное уничтожение указанного имущества потерпевшего в этих случаях, как и при незаконном вторжении в жилище, явилось способом совершения хищения. Ситуация меняется, если в ходе совершения кражи, грабежа или разбоя виновное лицо умышленно уничтожает или повреждает имущество потерпевшего, не являющееся предметом хищения (например, мебель и другие вещи). При таких обстоятельствах, при наличии к тому оснований, действия виновного следует дополнительно квалифицировать по ст. 202 УК.

Если же материальный ущерб, причиненный проникновением в помещение или хранилище, недостаточен для квалификации его дополнительно по ст. 202 УК, т. е. не содержит признаков уголовно наказуемого деяния, то суд при назначении наказания должен учесть эти обстоятельства и в порядке гражданского иска обязать виновного возместить причиненный материальный ущерб.

Проникновение в жилое, служебное, производственное помещение или хранилище может быть совершено одним или несколькими лицами. При этом следует иметь в виду, что действия виновного, который не проникал в помещение или в хранилище, но, согласно договоренности о распределении ролей, участвовал во взломе дверей, запоров, решеток в окнах, а также выполнял в процессе совершения преступления иные действия, связанные с проникновением другого лица в помещение или хранилище либо с изъятием оттуда имущества, являются соисполнительством, не требующим дополнительной квалификации по ст. 28 УК. Те соучастники, которые непосредственного участия в хищении не принимали, а подстрекали к проникновению, давали советы и указания о способах проникновения или заранее обещали приобрести похищенное имущество, подлежат ответственности как соучастники в хищении в виде пособничества по ст. 28 и п. 3) ч. 3 ст. 188 УК. Однако в любом случае умысел соучастников должен охватывать то обстоятельство, что хищение совершается с проникновением в помещение или хранилище, иначе их действия не могут быть квалифицированы по признаку «проникновение».

Таким образом, все составные элементы рассматриваемого особо квалифицирующего признака (место, откуда изымается имущество, — жилище, помещение, хранилище либо транспортное средство; способ — с проникновением; недозволенность проникновения — незаконное) одинаково обязательны и должны оцениваться в единстве. При отсутствии хотя бы одного из названных элементов данный квалифицирующий признак не должен применяться.

Частью 4 ст. 188 УК предусмотрена ответственность за кражу, совершенную:

преступной группой;

из нефтегазопровода;

в особо крупном размере.

Понятие преступления, совершенного преступной группой, дается в п. 24) ст. 3 УК, где говорится о том, что преступная группа — это организованная группа, преступная организация, преступное сообщество, транснациональная организованная группа, транснациональная преступная организация, транснациональное преступное сообщество, террористическая группа, экстремистская группа, банда, незаконное военизированное формирование.

Следует заметить, что в рассматриваемое понятие преступной группы включены практически все формы организованной преступности.

Если хищение совершено преступной группой, то действия организатора, руководителя и членов преступной группы необходимо квалифицировать по совокупности, предусматривающей ответственность за хищение, совершенное преступной группой, по ч. 4 ст. 188 УК и соответствующей части ст. ст. 182, 257, 262–265 УК как создание, руководство экстремистской группой, террористической группой и участие в их деятельности либо создание и руководство организованной группой, преступной организацией, преступным сообществом, транснациональной организованной группой, транснациональной преступной организацией, транснациональным преступным сообществом, а равно участие в них.

Такой вывод вытекает из анализа ст. 31 УК, где в ч. ч. 4 и 5 говорится, что лицо, создавшее преступную группу либо руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за организацию преступной группы и руководство ею в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК, а также за все совершенные преступной группой преступления, если они охватывались его умыслом.

Другие участники преступной группы несут уголовную ответственность за участие в ней в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Этой же позиции придерживается и Верховный Суд в п. 11 вышеприведенного Нормативного постановления, где в абзаце 2 говорится, что при этом в соответствующих случаях деяния виновных должны быть дополнительно квалифицированы по статьям УК, предусматривающим ответственность за создание преступной группы либо участие в них.

Важное значение имеет правильное отграничение хищений, совершенных группой лиц по предварительному сговору, от хищений, совершенных преступной группой. Для разграничения этих признаков следует руководствоваться Нормативным постановлением Верховного Суда РК от 21 июня 2001 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие уголовные правонарушения, совершенные в соучастии». Пункт 11 Постановления гласит: «Факт совершения группой лиц по предварительному сговору ряда преступлений в течение определенного времени путем согласованных действий, постоянных форм и методов преступной деятельности не является достаточным основанием для признания наличия преступной группы.

Преступная группа отличается от группы лиц по предварительному сговору более высокой организованностью и устойчивостью. Ее признаками, в частности, могут являться: наличие руководителя (руководителей) и подчиненность ему (им) других членов, осознание другими участниками своего членства в ней, наличие определенной иерархии и общих материальных и финансовых средств, соблюдение установленных в преступной группе правил (дисциплины) и т. п.

Признаки преступной группы в соответствии с требованиями ст. 113 УПК РК подлежат доказыванию наряду с другими признаками состава преступления».

Другим особо квалифицирующим признаком является совершение кражи из нефтегазопровода.

Нефтью признаются сырая нефть, газовый конденсат, а также углеводороды, полученные после очистки сырой нефти и обработки горючих сланцев, нефтебитуминозных пород или смолистых песков.

В пункте 2 ст. 10 Кодекса РК от 27 декабря 2017 г. «О недрах и недропользовании» определено, что данным Кодексом регулируется пользование недрами в отношении следующих ресурсов: 1) полезные ископаемые; 2) техногенные минеральные образования; 3) пространство недр.

В то же время полезные ископаемые подразделяются на следующие группы: 1) подземные воды; 2) углеводородные полезные ископаемые (углеводороды); 3) твердые полезные ископаемые (п. 2 ст. 12 Кодекса).

В пункте 3 ст. 12 указанного Кодекса разъясняется, что углеводородами признаются нефть, сырой газ и природный битум. В этой же норме приводится разъяснение этих понятий.

Кроме этого, в п. 6) ст. 1 Закона РК от 9 января 2012 г. «О газе и газоснабжении» указано, что газ — это сырой, товарный, сжиженный нефтяной и сжиженный природный газ. Также в пунктах 34), 31), 32) ст. 1 указанного Закона даются разъяснения понятий сырого газа, товарного газа, сжиженного природного газа.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что предметом преступления, предусмотренного п. 2) ч. 4 ст. 188 УК, могут быть только углеводороды, т. е. нефть, сырой газ и природный битум, а также сырой, товарный, сжиженный нефтяной и сжиженный природный газ.

В УК понятие «нефтепровод» не раскрывается. Только в пункте 20) ст. 3 УК при определении транспорта указывается, что это железнодорожный, автомобильный, морской, внутренний водный, в том числе морские и речные маломерные суда, воздушный, городской электрический, в том числе метрополитен, а также находящийся на территории Республики Казахстан магистральный трубопроводный транспорт. Исходя из указанного определения можно сделать вывод, что магистральный трубопровод является одним из видов транспорта.

Согласно подпункту 2) п. 1 ст. 5 Закона РК от 27 декабря 2018 г. «О естественных монополиях», к сферам естественных монополий в Республике Казахстан относятся регулируемые услуги по транспортировке нефти и (или) нефтепродуктов по магистральным трубопроводам, за исключением их транспортировки в целях транзита через территорию Республики Казахстан и экспорта за пределы Республики Казахстан.

В пунктах 28), 5), 14), 15), 20), 22), 23) ст. 1 Закона РК «О газе и газоснабжении» приводятся определения следующих понятий: магистральный газопровод, единый технический коридор, газопровод, газораспределительная система, газопотребляющая система, соединительный газопровод, промысловый газопровод.

Таким образом, чтобы действия лица квалифицировать по п. 2) ч. 4 ст. 188 УК, необходимо, чтобы он совершил тайное хищение из любого вида трубопровода, предназначенного для транспортировки углеводородов.

Следует отметить, что законодатель сконструировал уголовно-правовую норму таким образом, что стоимость похищенного не влияет на квалификацию, и такие действия следует квалифицировать сразу по п. 2) ч. 4 ст. 188 УК.

В пункте 3) ч. 4 ст. 188 УК предусмотрен особо квалифицирующий признак совершения кражи — в особо крупном размере. Согласно пункту 3) ст. 3 УК, особо крупным размером признается стоимость имущества или размер ущерба, в две тысячи раз превышающие месячный расчетный показатель.

Кража относится к ненасильственным преступлениям, поэтому тайное изъятие имущества у лица, которое насильственным способом лишено возможности наблюдать за действиями преступника (заперто в помещении), следует квалифицировать в зависимости от характера примененного насилия по ст. ст. 191, 192 УК как грабеж или разбой. Введение в организм потерпевшего против его воли опасных для жизни и здоровья сильнодействующих, ядовитых или одурманивающих веществ с целью приведения его в беспомощное состояние и завладения чужим имуществом должно квалифицироваться как разбой (ст. 192 УК). В случае если с той же целью в организм потерпевшего против его воли введены вещества, не представляющие опасности для его жизни и здоровья, то содеянное следует квалифицировать в зависимости от последствий как грабеж, соединенный с насилием (п. 1) ч. 2 ст. 191 УК), либо покушение на это преступление (ч. 3 ст. 24 УК).

Наряду с тайностью и ненасильственным способом завладения имуществом для кражи характерно, что похититель не обладает никакими правомочиями по распоряжению, управлению, хранению имущества, которым завладевает. Тайное изъятие чужого вверенного имущества следует квалифицировать не как кражу, а как присвоение чужого имущества (ст. 189 УК). Если же хищение совершается лицом, имеющим лишь доступ к чужому имуществу в связи с порученной работой или выполнением служебных обязанностей, то оно подлежит квалификации как кража.

Отличие кражи от присвоения или растраты вверенного чужого имущества состоит в том, что виновный при краже иногда может фактически обладать чужим имуществом, иметь к нему доступ или охранять его, но при этом не наделен никакими правомочиями по распоряжению, управлению, хранению этого имущества.

Хищение подлежит квалификации не как присвоение либо растрата, а как кража, если оно совершено лицом, которое было наделено определенными правомочиями в отношении похищаемого имущества, а могло лишь использовать его при выполнении порученной работы (например, хищение сырья или готовой продукции рабочим), или лицом, которое по роду службы имело доступ к имуществу, непосредственно вверенному другим лицам (например, комендантом).

Кражу необходимо отличать от мошенничества. Во-первых, при краже предметом хищения может быть только имущество, при мошенничестве же предметом выступает как имущество, так и право на имущество. Во-вторых, при краже имущество изымается у потерпевшего помимо его воли и тайно от него. При мошенничестве собственник или законный владелец сам передает имущество преступнику, будучи введенным в заблуждение в результате обмана или злоупотребления доверием. В-третьих, при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если путем обмана или злоупотребления доверием завладевают имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то деяние, совершенное лицом, образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна. В-четвертых, при мошенничестве обман является способом завладения имуществом, а при краже он направлен только на получение доступа к имуществу, которое в дальнейшем тайно от собственника изымается.

Следует проводить разграничение между кражей и неправомерным завладением автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 200 УК). Главное отличие заключается в том, что кража — это хищение, а преступление, предусмотренное ст. 200 УК, относится к числу иных корыстных преступлений против собственности. При краже имущество обязательно изымается с корыстной целью (обращение в пользу виновного или иных лиц), а при завладении транспортным средством корыстная цель отсутствует.

Деяния, предусмотренные ч. ч. 1, 2 ст. 188 УК, относятся к преступлениям средней тяжести.

Деяния, предусмотренные ч. ч. 3, 4 ст. 188 УК, относятся к тяжким преступлениям.

Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания