Комментарий к статье 36. Содержание контракта на недропользование кодексу Республики Казахстан “О недрах и недропользовании”  

1. Проекты контрактов на недропользование разрабатываются в соответствии с типовыми контрактами, утверждаемыми компетентным органом. Отклонение от типового контракта допускается в случаях, пределах и порядке, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. К числу обязательных условий, содержащихся в контракте на недропользование, относятся:

1) вид операций по недропользованию;

2) срок действия контракта;

3) границы участка (участков) недр;

4) обязательства недропользователя по объемам и видам работ на участке недр в период разведки, предусмотренных программой работ (дополнительных работ);

5) обязательства недропользователя по финансированию обучения казахстанских кадров в период добычи;

6) обязательства недропользователя по минимальной доле местного содержания в кадрах;

7) обязательства недропользователя по доле местного содержания в работах и услугах, соответствующей требованиям настоящего Кодекса, в том числе по видам работ и услуг, включенных в перечень приоритетных работ и услуг, утверждаемый уполномоченным органом в области углеводородов;

8) обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования;

9) обязательства недропользователя по расходам на научно-исследовательские, научно-технические и опытно-конструкторские работы на территории Республики Казахстан в период добычи;

10) обязательства недропользователя по расходам на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры в период добычи;

11) обязательства недропользователя по соблюдению им и его подрядчиками порядка приобретения товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана, определяемого уполномоченными органами в области углеводородов и добычи урана;

12) ответственность недропользователя за нарушение контрактных обязательств, включая нарушение показателей базовых проектных документов по разведке и добыче углеводородов, относимых настоящим Кодексом к контрактным обязательствам, а также за нарушение обязательства по соблюдению недропользователем и (или) его подрядчиками установленного порядка приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана;

13) иные условия, на которых было предоставлено право недропользования.

3. В случае заключения контракта на участок недр, по которому ранее был прекращен контракт на недропользование и заключен договор доверительного управления с национальной компанией в области углеводородов, заключаемый контракт должен содержать обязательства нового недропользователя:

1) по размеру и срокам возмещения прежнему недропользователю стоимости переданного согласно пункту 19 статьи 119 настоящего Кодекса имущества;

2) по размеру и срокам возмещения доверительному управляющему произведенных в соответствии с договором доверительного управления затрат, а также выплаты ему вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

4. Срок действия контракта на разведку и добычу углеводородов определяется последовательно закрепленными в нем периодом разведки, подготовительным периодом (при необходимости) и периодом добычи.

Срок действия контракта на добычу углеводородов определяется последовательно закрепленными в нем подготовительным периодом и периодом добычи.

Срок действия контракта на добычу урана определяется последовательно закрепленными в нем периодом опытно-промышленной добычи и периодом добычи.

5. Срок действия контракта на разведку и добычу или контракта на добычу продлевается компетентным органом на срок действия обстоятельств непреодолимой силы, если недропользователь представит доказательства таких обстоятельств в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

6. Контракт заключается на казахском и русском языках. По соглашению сторон контракта текст контракта может быть также переведен на иной язык.

7. Изменения и дополнения в законодательстве Республики Казахстан, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам на недропользование, не применяются к контрактам, заключенным до внесения таких изменений и дополнений.

Гарантии, установленные частью первой настоящего пункта, не распространяются на изменения в законодательстве Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения, таможенного регулирования и защиты конкуренции.

8. Применимым правом по контрактам на недропользование является право Республики Казахстан.

__________________________________________________________________________________________

(Ногайбай З.М., Журсунов Р.М.)

1. Понятие типовых контрактов не является новым в казахстанском законодательстве о недрах. В Законе о недрах 2010 г. оно существовало, начиная с 2014 г., и было связано с упрощением доступа к контрактам на недропользование: поправками в 2014 г. Закон о недрах 2010 г. был дополнен возможностью предоставления права на недропользование в упрощенном порядке (аукцион), с заключением типовых контрактов.

Кодексом о недрах понятие "модельных контрактов" не предусмотрено, то есть, единственным видом формы проекта контракта, на базе которой составляется конкретный контракт на недропользование, выступает типовой контракт. Типовые контракты действуют в настоящее время в редакции, утвержденной приказом Министра энергетики РК от 11.06.2018 г. № 233.

Такой подход законодателя связан прежде всего с упразднением экспертиз контрактов, заключаемых с победителями конкурса (аукциона) на предоставление права недропользование или с национальной компанией (по итогам прямых переговоров), в целях упрощения (и ускорения) доступа победителей конкурса (национальной компании) к контракту на недропользование.

2. Норма о необходимости разработки проектов контрактов на недропользование в соответствии с типовыми контрактами адресована обеим сторонам контракта на недропользование (и будущему недропользователю, и компетентному органу). Вместе с тем, практически она подлежит применению в первую очередь будущим недропользователем, поскольку Кодексом о недрах (в

ст. ст. 100, 105) предусмотрена определенная последовательность процедур, связанных с заключением контрактов, где на первом этапе контракт подписывается именно будущим недропользователем и затем представляется на рассмотрение в компетентный орган.

Слова "в соответствии с типовыми контрактами" в первом предложении п.1 ст.36 Кодекса о недрах означают полное соответствие, недопустимость по общему правилу отклонения от положений, предусмотренных типовыми контрактами. Нормы, аналогичные комментируемой, предусмотрены и в Особенной части Кодекса о недрах (см. п.3 ст.100, п.4 ст.105 Кодекса о недрах).

Подобный подход в законодательстве отличает типовые контракты от так называемых "модельных контрактов", ранее использовавшихся в законодательстве и практике: типовой контракт заранее проходит все необходимые экспертизы в государственных органах и впоследствии не требует дополнительных экспертиз (что ускоряет для инвестора, например победителя аукциона на предоставление права недропользования по УВС, заключение соответствующего контракта на основе типового).

Вместе с тем, наряду с требованием полного соответствия, вытекающим из первого предложения п.1 ст.36 Кодекса о недрах, во втором предложении данного пункта сразу оговаривается, что отклонение от типового контракта допускается в случаях, пределах и порядке, предусмотренных Кодексом о недрах. Данную оговорку, на наш взгляд, следует понимать буквально, то есть, отклонения от типового контракта не могут быть произвольными (даже когда это необходимо по каким-либо объективным причинам по мнению компетентного органа или будущего недропользователя), а должны быть разрешены Кодексом о недрах, вноситься по правилам и в пределах, предусмотренных Кодексом о недрах.

Отдельного внимания заслуживает случай заключения контракта на разведку УВС, предусмотренный в п.38 ст.278 Кодекса о недрах. Данный случай не является "отклонением" от типового контракта в смысле п.1 ст.36 Кодекса о недрах, поскольку в принципе речь здесь идет не об использовании типового контракта, а о заключении по итогам прямых переговоров контракта, проект которого подлежит дополнительным экспертизам (экспертизе компетентным органом и правовой экспертизе).

К отклонению от типового контракта (в смысле п.1 ст.36 Кодекса о недрах) не относится также неизбежное дополнение его положений конкретной информацией в тех случаях, которые прямо предусмотрены самим Кодексом о недрах и типовым контрактом.

3. В типовых контрактах предусмотрены важные для инвесторов условия, развивающие с учетом баланса интересов общие положения Кодекса о недрах. К таким условиям, к примеру, относятся:

- положения, закрепляющие условия законодательства, действовавшие по состоянию на дату заключения контракта (см. п.п. 6, 17, 115 типового контракта на разведку и добычу УВС);

- правила по определению срока с даты регистрации (см. п.п. 5, 10 типового контракта на разведку и добычу УВС);

- положения по освобождению от ответственности при непреодолимой силе (см. п.102 типового контракта на разведку и добычу УВС).

4. Контракты на недропользование, заключаемые на основании типовых контрактов, по своей правовой природе являются гражданско-правовыми договорами.

В свою очередь типовые контракты на наш взгляд представляют собой нормативно определенные условия, на которых должен заключаться контракт на недропользование.

5. Кодексом о недрах не предусмотрено самостоятельных юридических последствий отклонения конкретного заключенного контракта на недропользование от условий типового контракта. В частности, в пп.2 п.1 ст.39 Кодекса о недрах в качестве основания признания контракта недействительным указано отсутствие в контракте обязательных условий, установленных Кодексом о недрах, но не отклонение от условий типового контракта.

Учитывая, что типовой контракт разрабатывается компетентным органом с учетом обязательных условий, установленных Кодексом о недрах, случаи невключения обязательных условий могут "поглощать" (совпадать) одновременно и отклонение от типового контракта. Вместе с тем, учитывая прохождение юридических и прочих экспертиз приказа министерства, маловероятно утверждение приказом министерства типового контракта, не содержащего какое-либо из предписанных Кодексом о недрах обязательных условий.

Вопрос возникает в тех случаях, когда обязательные условия Кодекса о недрах включены в контракт на недропользование, однако, допущено отклонение от каких-либо иных (менее значимых) положений типового контракта. В таких случаях, если они не носят чисто редакционного характера (грамматические, орфографические ошибки, редакционные правки, не изменяющие содержание норм контракта по сравнению с аналогичными нормами типового контракта), отклонение от условий типового контракта может быть основанием для признания контракта на недропользование недействительным на основании п.4 ст.1 Кодекса о недрах и ст.158 ГК РК,

поскольку вопросы недействительности контрактов на недропользование не отнесены к исключительной сфере регулирования Кодекса о недрах согласно п.1 ст.35 Кодекса о недрах.

Учитывая, однако, что в целом, проекты контрактов на недропользование проходят внутренние согласования в уполномоченных структурных подразделениях компетентного органа, ситуации, когда заключенный контракт на недропользование отклоняется от типового контракта и (или) не включает обязательные условия, предписанные Кодексом о недрах, являются практически маловероятными.

6. Под "обязательными условиями" контракта на недропользование в п.2 ст.36 Кодекса о недрах следует понимать такие условия, которые обязательно должны присутствовать как в типовом контракте, так и, соответственно, в конкретном контракте на недропользование (см. также пп. 2 п. 1 ст. 39 Кодекса о недрах).

Определение таких условий какими-либо иными документами (официальные письма, разрешительные документы, различного рода протоколы и т.п.) не допускается. Эти условия могут первоначально вытекать из перечисленных документов, однако, в итоге, обязательно должны найти отражение в контракте на недропользование, т.е. "войти" в состав контрактных обязательств недропользователя, поскольку контракт на недропользование заключается путем подписания единого документа, а не путем обмена письмами и т.д., как это допускается в ст. 152 ГК РК.

Терминологически понятие "обязательных условий" контракта на недропользование может вводить в заблуждение, что иные, не перечисленные в п.2 ст.36 Кодекса о недрах условия контракта не являются обязательными к включению в контракт. Если, однако, принять во внимание, что в п.1 ст.36 Кодекса о недрах по общему правилу не предусмотрено возможности отклонения конкретного контракта от текста утвержденного типового контракта, то указание в п.2 ст.36 Кодекса о недрах на определенный перечень "обязательных условий" в каком то смысле теряет свое значение для разработки конкретных контрактов (вместе с тем перечень "обязательных условий" по п.2 ст.36 имеет практическое значение при разработке проектов типовых контрактов, а также проекта контракта, предусмотренного в п.38 ст.278 Кодекса о недрах, который не привязан к типовому контракту).

7. Норма, предусмотренная в абзаце 1 п.2 ст.36 Кодекса о недрах сама по себе представляет императивную норму законодательства, однако, она не предписывает содержание конкретных обязательных условий, перечисленных в п.2 ст.36, поскольку это содержание определено соответствующими положениями Особенной части Кодекса о недрах и типовых контрактов, а также

частично может вытекать из конкурсных обязательств, принятых на себя победителем конкурса.

Юридическим последствием несоблюдения нормы, установленной в абзаце 1 п.2 ст.36 Кодекса о недрах, является возможность признания соответствующего контракта на недропользование недействительным в судебном порядке (см. пп.2 п.1 ст.39 Кодекса о недрах).

8. Под "видом операций по недропользованию" в пп.1 п.2 ст.36 Кодекса о недрах, как обязательным условием контракта на недропользование, понимаются виды операций, перечисленные в ст.22 Кодекса о недрах, причем в сфере контрактного режима недропользования могут фигурировать только: разведка углеводородов (см. п.38 ст.278 Кодекса о недрах), разведка и добыча углеводородов, добыча углеводородов, а также добыча урана.

9. Пп.2 п.2 комментируемой статьи в качестве одного из обязательных условий контракта называет срок действия контракта. Следует иметь в виду, что понятие "срок действия контракта" не идентично понятию "периодов разведки, добычи, подготовительному периоду". Несмотря на то, что в обоих случаях речь идет о временных периодах (сроках), понятие "срок действия контракта" отличается по своему юридическому содержанию от понятия "период…" (период разведки, подготовительный период, период добычи).

Понятия "период разведки", "подготовительный период", "период добычи", "период опытно-промышленной добычи" (уран) - определены в гл.17 Кодекса о недрах. Соотношение данных понятий установлено в п.4 ст.36 Кодекса о недрах: срок действия контракта (как общий срок действия контракта, относительно всех охваченных контрактом участков недр и всех стадий недропользования) определяется последовательно закрепленными в контракте периодами (периодом разведки, подготовительным периодом, периодом добычи), в зависимости от того, о каком контракте идет речь. Если это совмещенный контракт на разведку и добычу, то учитываются все три периода, если контракт на добычу, то учитываются только подготовительный период и период добычи (также следует иметь в виду, что подготовительный период не является обязательным по контрактам на разведку и добычу при переходе с разведки на добычу, см. п. 1 ст. 118 Кодекса о недрах).

Причины разграничения понятий "срок действия контракта" и "периодов разведки, добычи, подготовительного периода" связаны со спецификой совмещенных контрактов на разведку и добычу УВС. Необходимость в разграничении понятий "срок действия контракта" и "периодов" обусловлена высокой степенью сложности и абстракции юридической конструкции совмещенного контракта на разведку и добычу углеводородов, как основного института в режиме недропользования по углеводородам.

Правильное понимание положений Кодекса о недрах в этом вопросе крайне важно для компетентного органа и особенно для недропользователя (для правильного использования и грамотной защиты предоставленных Кодексом о недрах и контрактом прав).

В частности, заключая совмещенный контракт на разведку и добычу, стороны не знают и не могут знать заранее, еще не приступив к разведке:

- потребуется ли им продление базовых сроков разведки (см. ст.116 Кодекса о недрах);

- появятся или нет в рамках (обычно большого) размера участка разведки в дальнейшем несколько участков оценки (пробной эксплуатации и далее добычи);

- будут ли стадии оценки, пробной эксплуатации и добычи начинаться синхронно по времени на всех (нескольких) участках или же они начнутся в разное время в рамках общего срока действия контракта и общего срока периода разведки (что обычно происходит, учитывая значительную стоимость разведочных работ и поэтапный охват ими всего, изначально большого, участка разведки);

- будет ли недропользователь переходить к добыче или нет;

- потребуется ли ему дополнительно подготовительный период (см. ст.118 Кодекса о недрах);

- каков будет объем обнаруженных и подтвержденных запасов и, соответственно, какой срок добычи будет адекватен планам недропользователя и подтвержденным запасам месторождения и т.д.

Для урегулирования имеющейся неопределенности (а выше упомянуты только самые общие вопросы) с соблюдением баланса интересов недропользователя и государства, Кодексом о недрах и типовым контрактом предусмотрен ряд специальных положений, важнейшие из которых состоят в следующем:

1) слова в п.4 ст.36 Кодекса о недрах "срок действия контракта определяется последовательно закрепленными в нем периодами разведки, … " означают, что при первоначальном заключении контракта (несмотря на то, что это контракт на разведку и добычу) его срок определяется (т.е. равен, не превышает) продолжительностью (по времени) периода разведки (без учета возможных дальнейших продлений периода разведки, и без учета возможных дальнейших сроков подготовительного периода и периода добычи) (см. п.5 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов);

2) в дальнейшем, уже в ходе исполнения контракта, в зависимости от соблюдения положений контракта и Кодекса о недрах, у недропользователя появляется возможность продления периода разведки и перехода на добычу, а

также закрепления подготовительного периода (см. ст.ст.117, 118 Кодекса о недрах). При этом все действия по продлению периодов и, соответственно, продлению общего срока действия контракта, четко урегулированы Кодексом о недрах и сопровождаются конкретными условиями, документами (включая проектные документы), а также предписаниями по обращению с участком недр, где общий принцип состоит в том, что первоначальный, обычно крупный участок разведки с повышением степени его изученности/разведки в дальнейшем планомерно сокращается в ходе возврата государству неперспективных частей участка недр. Так, продление периода разведки для проведения или завершения оценки предполагает такое продление только на участке оценки, с возвратом остальной территории государству. Продление периода разведки для проведения или завершения пробной эксплуатации предполагает такое продление только на участке пробной эксплуатации, с возвратом остальной территории государству. Переход на добычу и закрепление периода добычи возможны только на участке добычи (который определяется по контурам обнаруженного месторождения);

3) Кодексом о недрах, в ряде случаев, там где это необходимо в целях избежания споров и правовой неопределенности, четко оговаривается, что общий срок действия контракта на недропользование не означает действие контракта по тем участкам недр, период разведки или добычи по которым уже истек (к примеру, если в рамках контракта закреплено несколько участков недр, по части из которых период разведки или добычи уже истек, а по другой части еще продолжается; в таком случае, срок действия контракта будет продолжаться только в части тех участков недр, период разведки или добычи по которым не истек);

4) Кодексом о недрах специально оговаривается, что случай, когда в рамках доразведки, проводимой на участке и в периоде добычи, обнаружена новая залежь, не является основанием для закрепления в контракте периода разведки и (или) продления периода добычи (см. ст.125).

Все вышеперечисленные специальные положения Кодекса о недрах были бы невозможны, если бы законодатель применительно к контрактам на недропользование юридически не разграничил понятия "срок действия контракта" (как общий срок начала и завершения контракта по всем стадиям недропользования и по всем участкам недр, охваченным в контракте и "периодов" (разведки, подготовительного периода, добычи).

10. Вышеуказанные причины разграничения понятийного аппарата (срок действия контракта и период (стадия) недропользования) частично применимы также и к контрактам на добычу УВС или урана.

В таких контрактах предусмотрен в качестве новеллы в рамках стадии добычи самостоятельный подготовительный период (см. ст.118 Кодекса о недрах).

В этой связи, а также в целях единообразного подхода к юридическим конструкциям, касающимся временных вопросов недропользования, по контрактам на добычу УВС и урана также использованы термины "срок действия контракта" и "периоды" (по стадиям освоения участка недр) в вышеуказанном понимании.

11. В силу п.5 ст.1 Кодекса о недрах и ст.173 ГК РК начало течения срока действия контракта следует исчислять со следующего дня после дня регистрации контракта.

12. Некоторые особенности имеют место в случаях дополнений к контрактам, предусматривающим продление срока их действия. Согласно положениям типовых контрактов, срок продления исчисляется со дня регистрации:

- контракта, если сторонами не согласован иной срок и если речь идет о контракте на разведку и добычу УВС;

- дополнения, если сторонами не согласован иной срок и если речь идет о контракте на добычу УВС (аналогично данный вопрос решен в ч.2 п.3 ст.69 Закона о недрах 2010 г., которая сохранила силу только для ранее заключенных контрактов).

В силу указанных норм типовых контрактов, под "днем регистрации контракта" видимо следует понимать день, когда зарегистрировано дополнение к контракту.

Иной срок может быть согласован сторонами (недропользователем и компетентным органом).

13. Кодекс о недрах не содержит специальных положений о возможности применения контракта к ранее возникшим отношениям.

Применительно к первоначально заключенным контрактам (т.е. контрактам, заключенным при первоначальном предоставлении права недропользования государством) возникновение вопроса о распространении таких контрактов на ранее возникшие отношения сторон юридически невозможно в силу того, что в принципе не возможны отношения по недропользованию в условиях не заключенного и не вступившего в силу контракта на недропользование.

Исключением является осуществление операций по недропользованию без заключения контракта на недропользование на основании договора доверительного управления (см. ст.108 Кодекса о недрах), однако и в этом случае юридически сложно будет представить постановку вопроса и основания для распространения заключенного впоследствии контракта на 

недропользование с бывшим доверительным управляющим на ранее осуществленные отношения по недропользованию, поскольку в силу прямого указания в ст.108 Кодекса о недрах такие отношения осуществляются на самостоятельной юридической основе договора доверительного управления, которая законна сама по себе и не требует дальнейшей ее легитимации путем распространения на период доверительного управления действия заключенного впоследствии контракта на недропользование.

Постановка вопроса о распространении действия контрактов на недропользование на ранее возникшие отношения теоретически возможна с учетом ст. 386 ГК РК применительно к последующим дополнениям в контракты на недропользование, когда и, если действие таких дополнений может быть распространено на предыдущие отношения сторон по контракту.

14. В целях защиты интересов сторон и создания правовой определенности в контракте на недропользование всегда устанавливаются дата подписания контракта, срок действия контракта в годах и дата истечения срока действия. В преамбуле типовых контрактов предусмотрено отражение в преамбулах конкретных контрактов даты их подписания сторонами.

Срок действия контракта в годах определяется по:

1) первоначальной продолжительности периода разведки на основании извещения о проведении аукциона или решения компетентного органа о заключении контракта на недропользование с национальной компанией в области углеводородов (см. п.3 ст.100 Кодекса о недрах, п.5 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов);

2) продолжительности подготовительного периода на основании извещения о проведении аукциона или решения компетентного органа о заключении контракта на недропользование с национальной компанией в области углеводородов (см. п.3 ст.100 Кодекса о недрах, п.5 Типового контракта на добычу углеводородов); закрепление подготовительного периода при первоначальном заключении контракта на добычу является обязательным, т.е. закрепление сразу же периода добычи не допускается (см. ст.ст.118, 119 Кодекса о недрах).

Единственным случаем, когда Кодексом о недрах допускается заключение отдельного контракта на разведку (без совмещенной добычи) УВС является случай, предусмотренный в п.38 ст.278 Кодекса о недрах, где, как отмечено выше, не используется типовой контракт. Применительно к таким контрактам, Кодексом о недрах не предусмотрено каких-либо правил определения срока их действия (правовой пробел).

Очевидно, что единственно возможным вариантом является применение к рассматриваемому вопросу юридического подхода – связи между сроком

контракта и периодом разведки, которая отражена в п.4 комментируемой статьи, в соответствии с которым срок контракта определяется периодом разведки и не может превышать его.

Дата истечения срока действия контракта вносится компетентным органом при регистрации контракта (дополнения к контракту), (см. п.5 типовых контрактов). Дата истечения срока действия контракта – это всегда конкретная календарная дата (в формате день/месяц/год).

Из п.4 ст.36 Кодекса о недрах вытекает, что общий срок действия контракта в любом случае не может превышать конечных сроков, последовательно закрепленных в контракте периода разведки, подготовительного периода или периода добычи.

В случае множественности участков недр и, соответственно, различных периодов разведки/подготовительного периода или добычи по ним - срок действия контракта должен ориентироваться на наиболее поздние конечные сроки. При этом истечение какого-либо периода, например периода разведки по одному из нескольких участков в рамках контракта при продолжении периода по другому участку и, соответственно, продолжении течения общего срока контракта не означает, что недропользователь может продолжать удерживать участок, период разведки по которому завершился. Коллизии могут возникать применительно к сроку действия контракта в период проведения работ по ликвидации и консервации.

15. Важным моментом в рамках вопроса о сроках контракта является вопрос о приостановлении срока действия контракта. По общему правилу такое приостановление не допускается, т.е. применительно к сроку действия контракта Кодексом о недрах не предусмотрена возможность его приостановления (исключение предусмотрено лишь в ст.149 Кодекса о недрах). Именно в этой связи в п.5 ст.36 Кодекса о недрах при наступлении обстоятельств непреодолимой силы допускает продление срока действия контракта (но не его приостановление). ГК РК также не содержит каких-либо общих положений, которые могли бы в силу п.4 ст.1 Кодекса о недрах служить юридическим основанием для приостановления срока действия контрактов на недропользование.

Учитывая вышеуказанные комментарии по п.1 ст.36 Кодекса о недрах относительно строгого соответствия контракта типовому контракту следует отметить, что стороны не вправе включать в контракт на недропользование какие-либо условия о приостановлении его действия, в том числе при наступлении обстоятельств непреодолимой силы. Единственным предусмотренным Кодексом о недрах случаем приостановления срока действия контракта является случай, предусмотренный в ст.149 Кодекса о недрах.

16. Следует отметить, что в Кодексе о недрах имеется разграничение понятий "приостановление срока действия контракта" и "приостановление работ или операций по недропользованию". Приостановление работ, связанных с недропользованием или приостановление операций по недропользованию (см., к примеру, пп.2 п.5 ст.53, п.7 ст.55, пп.7 п.3 ст.122 Кодекса о недрах), не идентично по юридическому содержанию приостановлению срока действия контракта.

Указанное разграничение не проведено в п.2 ст.127 Кодекса о недрах, где перечислены основания для проведения консервации участка недр, в связи с чем данная норма требует доработки. Отдельным случаем, где Кодекс о недрах прямо и недвусмысленно устанавливает юридическую связь между приостановлением операций по недропользованию и приостановлением срока действия контракта, является случай приостановления операций по недропользованию на приграничном участке недр (см. ст.149 Кодекса о недрах).

17. П.5 комментируемой статьи говорит о продлении срока действия контракта вследствие обстоятельств непреодолимой силы. Он содержит важную для недропользователей на практике норму о возможности продления срока действия контракта на срок действия обстоятельств непреодолимой силы. При этом продление срока действия контракта по п.5 ст.36 Кодекса о недрах не дает основания для приостановления срока действия контракта, поскольку в противном случае нарушался бы базовый принцип недропользования – его недопустимость без действующего контракта. Вариант же приостановления срока действия контракта означал бы необходимость определения юридической судьбы участка недр – его возврат государству. (см., например, пп.3 п.5 ст.222 Кодекса о недрах).

18. Вышеуказанное никак не влияет на выполнение недропользователем обязанностей и правил по консервации, если для этого имеются предусмотренные законодательством и (или) контрактом основания. Как отмечено выше в основаниях для проведения консервации участка согласно п.2 ст.127 Кодекса о недрах говорится о проведении консервации при приостановлении действия контракта на недропользование. При этом, однако, в случае с действием обстоятельств непреодолимой силы ни Кодекс о недрах, ни типовые контракты не упоминают о приостановлении срока действия контракта, даже в тех случаях, если невозможность исполнения обязательств по контракту из-за обстоятельств непреодолимой силы продолжается длительное время. В таком случае, для решения проблемы отсутствующего законодательного основания для проведения консервации вероятно может быть использована более гибкая норма о консервации отдельных технологических объектов (ст.128 Кодекса о недрах).

Комментируемая норма п.5 ст.36 Кодекса о недрах распространяется только на контракты на разведку и добычу и на добычу, но не на отдельные разведочные контракты. Причиной такого решения является невозможность по общему правилу заключения отдельных разведочных контрактов по Кодексу о недрах. Пробелом в данном случае следует считать неприменимость п.5 ст.36 Кодекса о недрах к контракту на разведку, возможность заключения которого предусмотрена в п.38 ст.278 Кодекса о недрах. Вместе с тем, указанный пробел устраним через включение в текст соответствующего контракта условия аналогичного по смыслу норме п.5 ст.36 Кодекса о недрах.

19. П.5 комментируемой статьи не использует термин "форс-мажорных обстоятельств", а оперирует терминологией ГК РК, применяя термин "обстоятельства непреодолимой силы". Под "сроком действия контракта" в п.5 ст.36 Кодекса о недрах подразумевается общий срок действия контракта (в годах) с конкретной датой его истечения, предусмотренный в контракте.

Продление срока действия контракта может быть осуществлено только на основании дополнения к контракту, подписываемого его сторонами.

Несмотря на то, что комментируемая норма п.5 ст.36 Кодекса о недрах по своему изложению выглядит как императивная норма, говорить в данном случае об обязанности компетентного органа будет не верно, поскольку как указано выше – продление осуществляется дополнением контракта, т.е. по согласованию обеих сторон.

Условием, при котором возможна постановка вопроса о применении п. 5 ст. 36 Кодекса о недрах, является представление недропользователем доказательства таких обстоятельств в соответствии с законодательством РК (п.5 ст.36 Кодекса о недрах).

Спорным вопросом является юридическая взаимосвязь между возможностью применения п. 5 ст. 36 Кодекса о недрах и надлежащим соблюдением недропользователем контрактного обязательства по незамедлительному уведомлению компетентного органа о возникновении обстоятельств непреодолимой силы путем вручения либо отправки по почте письменного уведомления, уточняющего дату начала и описание обстоятельств непреодолимой силы (см. п.104 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов; п.96 Типового контракта на добычу углеводородов).

П.5 ст.36 Кодекса о недрах не оговаривает четко, в какой именно момент времени может быть подписано дополнение о продлении срока действия контракта на срок действия обстоятельств непреодолимой силы. Исходя из очевидного факта, что обстоятельства непреодолимой силы могут быть как кратковременными, так и длительными, установить достоверно, в течение какого срока времени продолжилось действие обстоятельств непреодолимой

силы, можно только при их окончании. Это, однако, не освобождает недропользователя от соблюдения вышеуказанного контрактного обязательства по незамедлительному уведомлению компетентного органа о начале возникновения обстоятельств непреодолимой силы.

Спорным вопросом является то, обязан ли недропользователь инициировать продление срока действия контракта на срок действия обстоятельств непреодолимой силы сразу же по их завершении. К примеру, обстоятельства непреодолимой силы могут возникнуть в начале срока действия контракта и прекратиться в период времени, когда у недропользователя еще имеется достаточный срок для работы по контракту в пределах предусмотренного контрактом изначального срока.

20. В контексте контрактного режима недропользования понятие "обстоятельств непреодолимой силы" не предусмотрено Кодексом о недрах, однако предусмотрено положениями типовых контрактов и, следовательно, будет определяться по условиям конкретных контрактов, заключенных на основе типовых, и с учетом применимых положений ГК РК.

По мнению автора комментария, для целей решения вопроса о продлении срока действия контракта, руководствуясь п.5 ст.36 Кодекса о недрах, понятие "обстоятельств непреодолимой силы", предусмотренное в типовых контрактах и закрепленное в конкретных заключенных контрактах будет (при наличии противоречий) в качестве положения контракта превалировать над понятием "обстоятельств непреодолимой силы" по ГК РК, поскольку в ГК РК данное понятие предусмотрено только в связи с освобождением от ответственности за нарушение обязательства, тогда как в типовых контрактах эти обстоятельства служат и для освобождения от ответственности, и для продления срока действия контракта.

Вместе с тем, в текущей редакции типовых контрактов и п.2 ст.359 ГК РК критичных различий в понимании "обстоятельств непреодолимой силы" нет. Согласно п.103 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов, п.95 Типового контракта на добычу углеводородов, а также п.2 ст.359 ГК РК под "обстоятельствами непреодолимой силы" понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. При этом ни в п.5 ст.36 Кодекса о недрах, ни в типовых контрактах, ни в ГК РК не приводится исчерпывающего перечня обстоятельств непреодолимой силы.

Типовые контракты и ГК РК (п.2 ст.359) содержат лишь примерный перечень таких обстоятельств (военные конфликты, природные катастрофы, стихийные бедствия (пожары и т.п.), и оговаривают, что приведенный перечень не является исчерпывающим. ГК РК при этом содержит два важных указания:

во-первых, к обстоятельствам непреодолимой силы согласно ГК РК прямо отнесено чрезвычайное положение. Это облегчает доказывание, поскольку не нужно доказывать, что ЧП является обстоятельством непреодолимой силы (чрезвычайное и непредотвратимое), а нужно только доказывать причинно-следственную связь между конкретным ЧП и нарушением обязательства;

во-вторых, в ГК РК прямо указано, что к обстоятельствам непреодолимой силы не относится отсутствие на рынке нужных для исполнения ТРУ.

Комментируемая норма п.5 ст.36 Кодекса о недрах регулирует только вопрос о продлении срока действия контракта, но не вопрос об ответственности за нарушение недропользователем обязательств по контракту. Вопросы освобождения от ответственности при нарушении контракта, вызванном действием обстоятельств непреодолимой силы, будут определяться по условиям контракта (см. п.102 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов; п.94 Типового контракта на добычу углеводородов) и ст.359 ГК РК.

П.5 ст.36 Кодекса о недрах, равно как и положения типовых контрактов не позволяют определить максимально допустимый срок действия обстоятельств непреодолимой силы и соответственно - максимально допустимый срок продления действия контракта.

21. Кодекс о недрах применительно к новым контрактам не использует термина "контрактная территория", который применялся в ранее действовавшем законодательстве о недрах (см. пп.39 ст.1 Закона о недрах 2010 г.). Вместо этого, для целей определения части недр, где недропользователь вправе проводить предусмотренные контрактом операции по недропользованию, Кодексом о недрах используется понятие "участок недр", имеющее системообразующее значение для всего массива законодательства о недрах и недропользовании (см. ст.19 Кодекса о недрах).

Границы участка недр отражаются в контракте в виде его обязательного (неотъемлемого) приложения (кроме комментируемой статьи это также указано в п.3 ст.100 и п.4 ст.105 Кодекса о недрах). По прежнему законодательству такими приложениями служили геологические или горные отводы, которые Кодексом о недрах для новых контрактов не предусмотрены.

Вышесказанное, однако, не означает утраты юридической силы ранее выданных отводов, поскольку это прямо предусмотрено переходными положениями Кодекса о недрах (п.1 ст.278).

22. Одним из обязательных условий контракта пп.4 п.2 комментируемой статьи называет обязательства недропользователя по объемам и видам работ на участке недр в период разведки, предусмотренных программой работ (дополнительных работ). Данное положение корреспондирует нормам Особенной части Кодекса о недрах (п.3 ст.100, п.4 ст.105 Кодекса о недрах).

Важно подчеркнуть, что речь идет о минимальной программе работ и только о периоде разведки. К примеру, если речь идет о бурении разведочных скважин, то в программу могут быть включены как контрактные обязательства только независимые скважины (см. Единые правила).

Спорным является, подразумеваются ли под "объемами и видами работ" для внесения в контрактные обязательства только физические объемы и виды геологоразведочных работ, или также и их финансовое выражение (см. пп.4 п.2 комментируемой статьи, пп.6 п.2 ст.95 Кодекса о недрах).

Программа дополнительных работ, предусмотрена как одно из условий продления периода разведки (см. комментарий к ст.117 Кодекса о недрах).

Типовыми контрактами, а равно подзаконными актами в сфере недропользования, не устанавливается типовой формы (образца) минимальной программы работ периода разведки. Состав геологоразведочных работ по их видам предусмотрен на подзаконном уровне. Конкретные объемы и виды геологоразведочных работ (минимальные требования), подлежащих выполнению на конкретном участке недр, устанавливаются согласно извещению о проведении аукциона (п.2 ст.95 Кодекса о недрах). Применительно к прямым переговорам из Кодекса о недрах (п.2 ст.104) вытекает, что минимальные требования также изначально определяются компетентным органом.

23. Следующим обязательным условием контракта на недропользование являются обязательства недропользователя по финансированию обучения казахстанских кадров в период добычи. Кодекс о недрах устанавливает обязательства по финансированию обучения казахстанских кадров только для периода добычи (см. ст.129 Кодекса о недрах). Обязательства по финансированию обучения казахстанских кадров указываются в типовом контракте в качестве финансовых обязательств (п.18 Типового контракта на добычу углеводородов). При этом, хотя понятие "казахстанских кадров" и используется в Кодексе о недрах, но его дефиниция в нем отсутствует.

Основным критерием для определения казахстанских кадров является гражданство РК, что вытекает из соответствующего подзаконного акта - Правил финансирования обучения казахстанских кадров недропользователями в течение периода добычи углеводородов и урана, утвержденных совместным приказом Министра образования и науки РК от 17 мая 2018 г. № 211 и Министра энергетики РК от 15 мая 2018 г. № 185. Этими же Правилами предусмотрены и дополнительные критерии для отнесения лиц к казахстанским кадрам в смысле допустимости финансирования их обучения за счет средств недропользователей. Юридическая природа рассматриваемых обязательств недропользователей носит двоякий характер. Во-первых, это обязательство предусмотрено Кодексом о недрах не только как обязательное условие контракта, но и в ст.129 Кодекса о

недрах, регулирующей конкретный размер таких обязательств и др. вопросы. Во-вторых, с момента подписания контракта и вступления его в силу, внесенное на основании ст.36 Кодекса о недрах в контракт соответствующее обязательство приобретает характер контрактного условия между сторонами.

24. Обязательства недропользователя по минимальной доле местного содержания в кадрах (пп.6 п.2 комментируемой статьи), как обязательное условие контракта, действуют как на стадии добычи, так и на стадии разведки.

Нормы типовых контрактов, посвященные данным вопросам (см. п.26 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов, п.22 Типового контракта на добычу углеводородов) содержательно корреспондируют правилам п.1 ст.28 Кодекса о недрах, включающим обязанность недропользователей отдавать предпочтение казахстанским кадрам, необходимость соблюдать специальные положения законодательства о занятости при привлечении иностранной рабочей силы, а также количественное ограничение внутрикорпоративного перевода.

На уровне типовых контрактов обязанность отдавать предпочтение казахстанским кадрам подкрепляется конкретными процентными размерами минимальной доли местного содержания в кадрах по руководителям, их заместителям, руководителям структурных подразделений, специалистам и квалифицированным рабочим.

В отличие от финансовых обязательств, обязательства по минимальной доле местного содержания в кадрах не детализируются в Кодексе о недрах. Также не оговариваются размеры минимальной доли местного содержания в кадрах и в типовых контрактах.

В соответствии с пп.11 п.2 ст.95 Кодекса о недрах конкретные процентные значения минимальных обязательств недропользователя по местному содержанию в кадрах должны быть оговорены в извещении о проведении аукциона на предоставление права недропользования по углеводородам.

25. В качестве еще одного обязательного условия контракта на недропользование пп.7 п.2 комментируемой статьи называет обязательства недропользователя по доле местного содержания в работах и услугах, соответствующей требованиям настоящего Кодекса о недрах, в том числе по видам работ и услуг, включенных в перечень приоритетных работ и услуг, утверждаемый уполномоченным органом в области углеводородов. Рассматриваемый вид обязательств недропользователя применим как к добыче, так и к разведке. При этом под "требованиями настоящего Кодекса" по доле местного содержания в работах и услугах в комментируемой норме имеются в виду требования, предусмотренные п.2 ст.28 Кодекса о недрах (не менее пятидесяти процентов от общего объема приобретенных работ и услуг в течение

календарного года). Именно этой норме содержательно корреспондируют соответствующие положения типовых контрактов (см. п.28 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов; п.24 Типового контракта на добычу углеводородов).

Условие о соблюдении установленной контрактом доли местного содержания в работах и услугах, в том числе по видам работ и услуг, включенных в перечень приоритетных работ и услуг, утверждаемый уполномоченным органом, является новым и введено в законодательство с принятием Кодекса о недрах.

Работы и услуги, включенные в перечень приоритетных работ и услуг, не требуют дублирования в контрактах. Перечень утверждается приказом уполномоченного органа (см. приказ Исполняющего обязанности Министра энергетики РК от 13 апреля 2018 г. № 124), и применительно ко всем видам работ и услуг, перечисленных в редакции приказа, действующей на дату заключения контракта, недропользователь обязан соблюдать предусмотренную контрактом долю местного содержания.

Практический смысл выделения в отдельный перечень некоторых видов работ и услуг как приоритетных заключен в том, чтобы у государства была возможность пресекать недобросовестную практику недропользователей в достижении требуемой контрактом доли местного содержания только за счет каких-то определенных работ и услуг, тем самым стимулируя иностранных поставщиков за счет неравномерного распределения процентного участия местных поставщиков.

С появлением рассматриваемой нормы компетентный орган вправе на основе анализа и прочих данных по отечественному сервисному сектору определять те виды работ и услуг, которые развиты в РК и требовать от недропользователя соблюдать долю местного содержания не только в целом по всему спектру работ и услуг, но и в частности по каждому из видов работ и услуг, отраженному в перечне приоритетных.

26. Важными обязательствами недропользователя как обязательные условия контракта выступают его действия по ликвидации последствий недропользования (пп.8 п.2 комментируемой статьи).

Регулирование ликвидации последствий недропользования претерпело значительные изменения в Кодексе о недрах по сравнению с прежним законодательством. Указанные изменения коснулись порядка обеспечения недропользователем надлежащего исполнения своих обязательств по ликвидации последствий недропользования. Деятельность по ликвидации последствий недропользования по УВС урегулирована нормами Общей и

Особенной частей Кодекса о недрах: ст.ст.54 – 58, 126, 128, 277 Кодекса о недрах.

Нормы ст.56 (гарантия как обеспечение ликвидации), ст.58 (страхование как обеспечение ликвидации) имеют ограниченную сферу применения в недропользовании по УВС, т.к. согласно п.6 ст.126 Кодекса о недрах для недропользователей по УВС допустимо обеспечение выполнения обязательств по ликвидации только в виде залога банковского вклада. Исключением является проведение разведки на море, где по смыслу п.2 ст.126 применимы все виды обеспечения, включая предусмотренные в ст.ст.56 и 58 Кодекса о недрах (спорно).

Другим исключением являются контракты, заключенные до введения Кодекса о недрах в действие, где наряду с залогом банковского вклада должны учитываться уже накопленные средства ликвидационного фонда, а также допускается обеспечение обязательств по ликвидации в виде гарантии (см. п.3 ст.277 Кодекса о недрах).

Вышеуказанные два случая исключений следует понимать, как смягчение в целом очень строгого подхода государства к обеспечению ликвидации. Такое смягчение оправдано рядом обстоятельств. Так, в случае с разведкой на море – это огромные инвестиции в период разведки и, соответственно, необходимость предоставления большей вариативности в способах обеспечения ликвидации. В случае с ранее заключенными контрактами – необходимостью сбалансированного подхода во внедрении новых более строгих правил применительно к компаниям, которые заключили свои контракты до введения таких новых правил.

В целом следует отметить, что применительно к вопросам обеспечения ликвидации последствий недропользования Кодекс о недрах включил в себя целый ряд новых требований, которые отличаются от правил ликвидации, содержавшихся в прежнем законодательстве о недрах. Ключевое нововведение состоит в существенном повышении уровня защиты интересов государства, и, как следствие, в определенном росте возможной финансовой нагрузки на недропользователей.

В частности, по прежнему законодательству финансирование ликвидации осуществлялось за счет средств ликвидационного фонда, размещенного на депозитном счете в любом банке РК и используемого с разрешения компетентного органа. При этом обязательства по отчислениям в ликвидационный фонд составляли как правило ежегодно не менее 1 % от ежегодных затрат на разведку, добычу или иные операции по недропользованию. При разработке Кодекса о недрах было констатировано, что средства, аккумулируемые за счет вышеуказанного механизма, явно 

недостаточны для покрытия затрат по ликвидации, что в перспективе влекло бы значительные риски и угрозы экологии. В этой связи в новом законодательстве механизм обеспечения исполнения обязательств недропользователя по ликвидации последствий недропользования претерпел существенные изменения. Ключевые из этих изменений для сферы УВС состоят в том, что:

1) обеспечение ликвидации вносится как залог денег на банковском счете в пользу РК. Это означает, что данные средства самим недропользователем не могут быть использованы на ликвидацию, т.е. они остаются на банковском счете до полного исполнения обязательств по ликвидации, и лишь затем возвращаются недропользователю;

2) обеспечение вносится из расчета рыночной стоимости работ по ликвидации, которая как правило выше, чем условный 1% от затрат на разведку/добычу/операции по недропользованию;

3) в случае операций по разведке сумма обеспечения вносится до начала работ и в полном объеме;

4) в период добычи данная сумма вносится планомерно по графику, с возможностью пересчета раз в три года в рамках анализов разработки;

5) расчет сумм обеспечения производится в рамках проектного документа (проект разведочных работ, пробной эксплуатации, разработки месторождения).

Указанные новые положения законодательства с июля 2021 г. имеют "обратную силу" и применяются к ранее заключенным контрактам.

Учитывая определенные возникающие риски для действующих недропользователей, в переходных положениях Кодекса о недрах был предусмотрен ряд смягчающих мер, которые, в частности, состоят в следующем:

1) разрешено использовать средства, уже накопленные на ликвидационных фондах;

2) при их отсутствии либо при недостатке средств накопленного ликвидационного фонда для ликвидации (исходя из рыночной стоимости такой ликвидации) наряду с внесением денег в залог по новой схеме разрешено также использовать вариант предоставления гарантии от другой организации, имеющей определенный (урегулированный в Кодексе о недрах) уровень кредитного рейтинга;

3) предусмотрено, что в расчет рыночной стоимости ликвидации может не входить стоимость ликвидации скважин, ликвидируемых в процессе работы (т.е. ликвидируемых до истечения периода разведки или добычи). Данная опция применяется и к старым, и к новым контрактам.

Несмотря на предпринятые законодательно меры по снижению нагрузки на действующих недропользователей, остается актуальным вопрос о порядке

расчета проектными организациями рыночной стоимости работ по ликвидации и другие связанные с ним вопросы.

27. В соответствии с пп.9 п.2 комментируемой статьи к числу обязательных положений контракта относятся обязательства недропользователя по расходам на научно-исследовательские, научно-технические и опытно-конструкторские работы на территории РК в период добычи (в 2020 году ст. 129 Кодекса о недрах была также дополнена положениями об обязательствах по финансированию проектов цифровизации наряду (и/или) с проектами НИОКР).

Существующая в настоящее время модель финансирования НИОКР недропользователями по углеводородам основана:

1) по контрактам, заключенным после введения Кодекса о недрах в действие, - на положениях ст.129 Кодекса о недрах и подзаконных Правил, утвержденных совместным приказом МЭ РК от 31.05.2018 г. № 222 и МОН РК от 31.05.2018 г. № 244. При этом вышеуказанная ст.129 Кодекса о недрах, а равно принятые на ее основе Правила "обратной силы" не имеют и применяются только к контрактам, заключенным после введения Кодекса о недрах в действие;

2) по контрактам, заключенным до введения Кодекса о недрах в действие - на сохранившем юридическую силу положении пп.12-1 ст.76 Закона о недрах 2010 года.

Правовой режим способов финансирования НИОКР, вытекающих из вышеприведенных правовых актов, имеет как общие, так и отличительные черты.

Общим является то, что:

1) недропользователи по своему выбору имеют возможность финансировать проведение НИОКР, как связанных, так и не связанных с деятельностью в рамках конкретного контракта на недропользование;

2) при соблюдении условий, предусмотренных налоговым законодательством, а также законодательством о недрах и недропользовании, такие расходы могут быть отнесены на вычеты по контрактной деятельности.

Отличительной чертой режима по ст.129 Кодекса о недрах и вышеуказанным Правилам является то, что:

1) обязательства устанавливаются только в рамках периода добычи;

2) размер обязательств изменен с 1% от СГД по контрактной деятельности на 1% от затрат на добычу;

3) предусмотрены подзаконные (вышеуказанные) Правила, уточняющие порядок финансирования, согласно которым:

- расходы на НИОКР, связанные с контрактной деятельностью упорядочены через пересмотренный приложением к Правилам перечень допустимых видов работ по НИОКР;

- расходы на НИОКР, не связанные с контрактной деятельностью, могут, в частности, направляться в адрес подведомственного юридического лица уполномоченного органа в сфере углеводородов для целей аккумулирования средств и финансирования (через госзакупки) общих отраслевых приоритетов по НИОКР.

28. По пп.10 п.2 комментируемой статьи очередным обязательным условием контракта выступают обязательства недропользователя по расходам на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры в период добычи. При этом термины "социально-экономическое развитие региона" и "развитие его инфраструктуры" в Кодексе о недрах не раскрываются, а материальная норма, предусматривающая данный вид обязательств, содержится в ст.129 Кодекса о недрах.

По ранее действовавшему законодательству сумма расходов недропользователя на социально-экономическое развитие региона являлась частью конкурсного предложения недропользователя при получении им права недропользования, и учитывалась при определении победителя тендера наряду с размером предлагаемого им подписного бонуса (см. ст.ст.50, 52 Закона о недрах 2010 г.). Соответственно, законом конкретные пороговые значения отчислений на социально-экономическое развитие региона не могли быть оговорены априори.

В Кодексе о недрах, в целях улучшения инвестиционного климата и большей определенности для инвесторов, данный подход был изменен, и предусмотрено, что победитель конкурса (аукциона) определяется только на основании размера подписного бонуса, а размер отчислений на социально-экономическое развитие региона сразу оговорен на уровне самого Кодекса о недрах (в ст.129) и составляет не более (и не менее) одного процента от инвестиций по контракту на недропользование в период добычи углеводородов по итогам предыдущего года. Также в Кодексе о недрах не предусмотрено детализации, как это было предусмотрено в Законе о недрах 2010 г., что в контракте платежи на социально-экономическое развитие региона должны иметь возрастающий характер.

При этом в Кодексе о недрах сохранен подход предыдущего законодательства, выраженный в отнесении к платежам на социально-экономическое развитие и развитие инфраструктуры расходов недропользователя на развитие и поддержание объектов социальной инфраструктуры региона, а также средств, перечисляемых им на эти цели в государственный бюджет (п.2 ст.129 Кодекса о недрах, пп.79-1 ст.1 Закона о недрах 2010 г.).

Важно также подчеркнуть, что ранее средства на социально-экономическое развитие региона перечислялись недропользователями напрямую подрядчикам

(обычно, в рамках меморандумов с местными исполнительными органами), а созданные объекты затем передавались на баланс местным исполнительным органам.

Впоследствии в 2014 г. в ст.50 Бюджетного кодекса был предусмотрен отдельный вид неналоговых поступлений в областные бюджеты (код бюджетной классификации) – "отчисления недропользователей на социально-экономическое развитие региона и развитие его инфраструктуры". Тем не менее, законодательство о недрах, как прежнее, так и существующее (Кодекс о недрах) предусматривает как возможность перечисления соответствующих средств на код бюджетной классификации (т.е. в областной бюджет), так и финансирование развития и поддержания объектов социальной инфраструктуры региона.

29. Согласно пп.11 п.2 комментируемой статьи обязательным условием контракта являются обязательства недропользователя по соблюдению им и его подрядчиками порядка приобретения товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана, определяемого уполномоченными органами в области углеводородов и добычи урана.

Материальная норма, предусматривающая данный вид обязательств для УВС-контрактов, содержится в ст.131 Кодекса о недрах. В частности, в п.7 ст.131 содержатся исключения по субъектному составу недропользователей, для которых утверждаемый уполномоченным органом в области углеводородов порядок приобретения ТРУ не применяется. Данные исключения не учтены в ст.36 Кодекса о недрах.

Соблюдение подрядчиками недропользователя утвержденного уполномоченным органом порядка приобретения ТРУ в силу положений контракта на недропользование должно быть также обеспечено недропользователем и является обязательством недропользователя, реализуемым через соответствующие условия заключаемых недропользователем со своими подрядчиками договоров.

Фраза "товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по разведке или добыче углеводородов" включают любые товары, работы и услуги, приобретение которых планируется недропользователем в целях выполнения контракта.

Недропользователь обязан соблюдать утвержденный уполномоченным органом порядок приобретения ТРУ, если он приобретает ТРУ у любых (включая аффилированных с ним) лиц.

Применительно к комментируемому обязательству не имеет значения, за счет каких средств (собственных или заемных) недропользователь приобретает ТРУ. Определяющим критерием является приобретение ТРУ в целях

исполнения контракта на недропользование. Таким образом, независимо от источника финансирования, если ТРУ приобретаются для целей исполнения контракта на недропользование – обязательство соблюдать утвержденный порядок приобретения ТРУ будет действовать.

Аналогичным образом действие комментируемого обязательства не зависит от того, кем фактически проводится закуп ТРУ – самим недропользователем или по его поручению иными лицами (в том числе оператором). Определяющим критерием является приобретение ТРУ в целях выполнения контракта на недропользование.

30. Обязательным условием контракта по пп.12 п.2 комментируемой статьи является ответственность недропользователя за нарушение контрактных обязательств, включая нарушение показателей базовых проектных документов по разведке и добыче углеводородов, относимых Кодексом о недрах к контрактным обязательствам, а также за нарушение обязательства по соблюдению недропользователем и (или) его подрядчиками установленного порядка приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана.

Ключевые материальные нормы по ответственности недропользователя за нарушение контрактных обязательств по УВС-контрактам содержатся в ст.ст.80, 106 и 133 Кодекса о недрах. В силу особой важности вопроса для сторон контрактов, виды и основания наступления ответственности, а равно порядок привлечения недропользователей к ответственности за нарушение контрактных обязательств урегулированы непосредственно в ст.ст.106 и 133 Кодекса о недрах.

Несмотря на норму пп.1 п.1 ст.133 Кодекса о недрах, к уровню контрактного регулирования отнесены только вопросы оснований и размеров ответственности (неустойки). Таким образом, комментируемая норма требует конкретизации в контрактах только одного из возможных (а именно предусмотренного п.1 ст.133 Кодекса о недрах) видов ответственности (неустойки), тогда как второй вид ответственности (досрочное прекращение действия контракта компетентным органом в одностороннем порядке) исчерпывающим образом урегулирован положениями Кодекса о недрах (ст.106) и не конкретизируется в типовых контрактах.

В целях реализации комментируемой нормы Кодекса о недрах типовыми контрактами конкретизированы основания и размеры ответственности (неустойки) (см. п.98 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов, п.90 Типового контракта на добычу углеводородов).

Во избежание разночтений и споров, комментируемая норма сразу же относит к числу контрактных обязательств, за нарушение которых контрактом должна быть предусмотрена ответственность, такие обязательства, как:

- обязательства по соблюдению наиболее важных показателей базовых проектных документов по разведке и добыче углеводородов, относимых Кодексом о недрах к контрактным обязательствам (см. ст.143 Кодекса о недрах);

- обязательства по соблюдению недропользователем и (или) его подрядчиками установленного порядка приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по разведке или добыче углеводородов и добыче урана (ст.131 Кодекса о недрах).

В целом ответственность недропользователя за нарушения в его деятельности не исчерпывается только контрактной ответственностью за нарушение контрактных обязательств. Недропользователи могут нести уголовную или административную ответственность по соответствующим составам правонарушений, предусмотренным УК РК и КоАП РК, имущественную ответственность за нарушение законодательства (например, в связи с экологическими правонарушениями) и т.д.. Отдельно стоит отметить важный на практике вид гражданско-правовой ответственности – возмещение убытков, могущий быть примененным на основании ГК.

Важно при этом подчеркнуть, что контрактная ответственность недропользователя перед государством как стороной контракта за нарушение контрактных обязательств не пересекается с ответственностью перед государством как регулятором за нарушение положений законодательства. Так, нормы КоАП РК об ответственности за нарушение правил по рациональному и комплексному использованию недр при проведении операций по недропользованию по контрактам на недропользование по углеводородам и урану (ст.345 КоАП РК), а также за нарушение требований проектных документов (ст.356 КоАП РК) не исключают наложения штрафов за нарушение в т.ч. критичных показателей проектных документов (ст.143 Кодекса о недрах), за которые, также предусмотрены серьезные штрафы на уровне контрактов на недропользование (см., к примеру, пп.8 п.98 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов). Аналогичный пример – административная ответственность за нарушение порядка и сроков представления отчетности недропользователя (ст.349 КоАП РК), за которое наряду с этим предусматривается и контрактный штраф (см., к примеру, пп.6 п.98 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов).

31. В качестве последнего обязательного условия контракта на недропользование пп.13 п.2 комментируемой статьи называет иные условия, на которых было предоставлено право недропользования.

Условия, на которых может быть предоставлено право недропользования, по общему правилу отражены в типовых контрактах.

В этой связи, применительно к стандартным контрактам, заключаемым по типовой форме, комментируемая норма (как и пп.2 ст.36 Кодекса о недрах в целом) выглядит нелогично. Комментируемая норма может иметь практическое значение в случаях, когда в заключаемый контракт вносятся специальные положения согласно п.3 ст.36 Кодекса о недрах, которые по общему правилу (изначально) не фигурируют в типовых контрактах.

Комментируемая норма имеет практическое значение и в случае, когда контракт на разведку может быть заключен не по типовой форме (см. п.38 ст.278 Кодекса о недрах, в котором, однако, имеется самостоятельный перечень "обязательных" условий, сходный по содержанию с перечнем условий в п.2 ст.36 Кодекса о недрах).

32. П.3 комментируемой статьи содержит в себе указание на дополнительные условия к контракту на участок недр, по которому ранее был прекращен контракт на недропользование. В данном пункте предусмотрен ряд дополнительных специальных условий, подлежащих включению в контракт на недропользование в случае его заключения по участку недр, по которому ранее был прекращен контракт на недропользование и заключен договор доверительного управления с национальной компанией в области углеводородов. Такие дополнительные специальные условия связаны с необходимостью четкого закрепления обязательств нового недропользователя в отношении ранее произведенных определенных расходов прежнего недропользователя, а также расходов доверительного управляющего.

Следует отметить, что в пп.1 комментируемой нормы содержится некорректная ссылка на п.19 ст.119 Кодекса о недрах, поскольку данная норма оговаривает не вопросы возмещения затрат прежнего недропользователя на создание имущества, остающегося на участке недр, а вопросы возмещения затрат на обнаружение и оценку. Данный случай является специфическим и возникает в ситуации, когда компетентный орган отказывает недропользователю завершившему разведку, в переходе на стадию добычи (см. ст.119 Кодекса о недрах).

Что касается возмещения затрат прежнего недропользователя на создание имущества, неизбежно остающегося на участке недр, то речь идет об имуществе (оборудовании и прочем имуществе), обеспечивающем непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность на участке недр.

Материальные нормы по данному вопросу содержатся в п.п.8 и 9 ст.107 Кодекса о недрах, а материальные нормы по вопросу о возмещении новым недропользователем расходов доверительного управляющего содержатся в

ст.108 Кодекса о недрах (см. комментарий к ней). При этом фраза "за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом" в пп.2 п.3 ст.36 Кодекса о недрах корреспондирует нормам п.3 ст.108 Кодекса о недрах.

Условие о выплате вознаграждения доверительному управляющему, упомянутое в пп.2 п.3 комментируемой статьи, не предусмотрено материальными нормами Кодекса о недрах (в ст.108), однако оно фигурирует в составе информации, подлежащей опубликованию в извещении о проведении аукциона согласно п.3 ст.95 Кодекса о недрах.

Рассматриваемая норма п.3 комментируемой статьи не отвечает на вопрос о том, могут (должны) ли включаться предусмотренные ею обязательства в контракт на недропользование по участку недр, по которому ранее был прекращен контракт и который был передан в доверительное управление национальной компании в случае, если контракт на недропользование заключается с национальной компанией, но уже не в качестве доверительного управляющего, а в качестве нового недропользователя.

Такой случай является маловероятным на практике, однако, он теоретически возможен, если национальная компания будет принимать участие в аукционе, проводимом компетентным органом по участку недр, по которому прекращен контракт и который находится в доверительном управлении у национальной компании (что предусмотрено п.10 ст.107 Кодекса о недрах).

33. Правило п.6 комментируемой статьи предусматривает, что контракт заключается на казахском и русском языках, а по соглашению сторон контракта текст контракта может быть также переведен на иной язык. Использование различных терминов "заключается" и "переведен" ставит под вопрос возможность не просто перевода, а заключения контракта на ином (дополнительном) языке, иными словами, о придании тексту контракта на ином (дополнительном) языке юридической силы, равной тексту контракта на казахском и русском языках.

Аналогичная по смыслу норма (только с использованием терминов "излагаются" и "с приложением перевода") предусмотрена в ст.15 Закона "О языках в Республике Казахстан". При этом, указанная статья в случае, если сделка заключается с иностранными лицами, говорит уже не о "приложении перевода", а о том, что сделки с иностранными физическими и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и на приемлемом для сторон языке.

Несмотря на терминологические нюансы ст.15 Закона "О языках в Республике Казахстан", полагаем, что буквальное содержание нормы в п.6 комментируемой статьи оставляет спорным вопрос о возможности придания

сторонами тексту на ином (дополнительном) языке юридической силы, равной тексту контракта на казахском и русском языках.

Этот вопрос не решен и в положениях типовых контрактов, что, безусловно, затруднит для сторон (компетентного органа и недропользователя) включение в текст контракта условия о равной юридической силе текста на ином языке и текстов на казахском и русском языках (к примеру, п.п.121 и 122 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов говорят об идентичности экземпляров на казахском и русском языках, но не об идентичности экземпляров на иных языках, на которые может быть переведен контракт).

Другим вопросом, возникающим по комментируемой норме п.6 ст.36 Кодекса о недрах, является вопрос о возможности придания тексту на каком-либо языке превалирующей юридической силы. На данный вопрос, полагаем, следует ответить однозначно отрицательно. Вывод о возможности придания превалирующей юридической силы тексту на каком-либо из языков (включая текст на казахском или русском языке, если контракт заключен только на этих двух языках) будет выходить за пределы регулятивного содержания п.6 комментируемой статьи. Ссылка на диспозитивные подходы гражданского законодательства в данном случае будет некорректной, поскольку на наш взгляд, когда законодатель в рассматриваемой норме говорит о "заключении контракта" на определенных языках, он предполагает одинаковую юридическую силу текстов на этих языках.

Этот вывод подтверждается положениями типовых контрактов. Так, например, п.121 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов содержит следующее правило: "Контракт составлен на казахском и русском языках, по одному экземпляру на казахском и русском языках для каждой из сторон. Все экземпляры идентичны".

34. Без преувеличения важнейшую норму для инвесторов, называемую обычно условием о "стабильности контрактов", содержит п.7 комментируемой статьи. В Кодексе о недрах в целом содержится несколько норм по данному вопросу. Так, в пп.6 ст.4 Кодекса о недрах в перечне принципов законодательства о недрах и недропользовании указан в том числе принцип стабильности условий недропользования. Применительно к контрактному режиму отношений принцип стабильности условий недропользования раскрывается в рассматриваемом п.7 комментируемой статьи. Применительно к лицензионному режиму отношений он раскрывается в п.7 ст.31 Кодекса, содержащем несколько иную по смыслу норму, в сравнении с п.7 ст.36 Кодекса о недрах. В отношении ранее заключенных контрактов согласно пп.6 п.14 ст.277 Кодекса о недрах сохранено действие гарантии стабильности, предусмотренной

ст.30 Закона о недрах 2010 г., которая несколько отличается по содержанию от норм в п.7 ст.31 и п.7 ст.36 Кодекса о недрах.

П.7 комментируемой статьи предусматривает, что изменения и дополнения в законодательстве РК, ухудшающие результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам на недропользование, не применяются к контрактам, заключенным до внесения таких изменений и дополнений. При этом данные гарантии не распространяются на изменения в законодательстве РК в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения, таможенного регулирования и защиты конкуренции.

Несмотря на то, что норма охватывает изменения и дополнения в законодательстве (не конкретизируя отрасль законодательства и/или уровень НПА в иерархии), такие изменения и дополнения должны доказанно ухудшать именно результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контракту на недропользование.

Норма не отвечает на возможный вопрос о том, будет ли она применяться в том случае, если при принятии изменений и дополнений законодательства, такие изменения и дополнения были распространены на отношения, возникшие из ранее заключенных контрактов. Следует отметить, что согласно п. 2 ст. 383 ГК РК если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Норма не конкретизирует как именно следует понимать (и доказывать) "ухудшение результатов предпринимательской деятельности".

Из логики нормы вытекает, что недропользователем должна быть доказана конкретная причинно-следственная связь между спорным изменением и дополнением законодательства, с одной стороны, и прогнозируемым или имеющем место "ухудшением результатов предпринимательской деятельности".

Норма не конкретизирует при этом достаточно ли будет косвенной связи, или же должно быть прямое влияние изменений и дополнений в законодательстве на деятельность недропользователя по контракту. Следует полагать, что в условиях отсутствия иных указаний в самой норме, скорее всего, рассматриваться должна только прямая, а не косвенная причинно-следственная связь.

В норме оговорены исключения, которые составляют действительно принципиально значимые вопросы, и в целом соответствуют международной 

практике, балансу интересов и проистекают из имманентного государству суверенитета на соответствующей территории.

Сравнивая п.7 ст.36 Кодекса о недрах и ст.30 Закона о недрах 2010 г. стоит отметить, что эти нормы практически идентичны по изложению, за одним исключением – перечень изъятий в п.7 ст.36 Кодекса о недрах по сравнению со ст.30 Закона о недрах 2010 г. включает одно дополнительное изъятие – изменения законодательства РК в области защиты конкуренции.

35. В соответствии с п.8 комментируемой статьи применимым правом по контрактам на недропользование является право РК. При этом, хотя Кодекс о недрах и не уточняет этого, но вопрос о применимом праве к контракту возникает только при наличии иностранного элемента (субъекта, объекта или юридического факта). В сфере контрактных отношений по недропользованию данный вопрос возникает, на наш взгляд, только по признаку субъекта отношений, когда, к примеру, недропользователь является иностранным физическим или юридическим лицом.

Для реализации п.8 комментируемой статьи аналогичное положение о применимом праве непосредственно предусмотрено в типовых контрактах, хотя в контрактах, заключаемых государством с недропользователями – казахстанскими физическими или юридическими лицами, это условие, на наш взгляд, не требует особой оговорки ввиду отсутствия иностранного элемента.

Комментируемая норма является специальной по отношению к коллизионным нормам раздела 7 ГК РК "Международное частное право" и превалирует над ними в силу п.4 ст.1 Кодекса о недрах. При этом, комментируемая норма носит императивный характер, т.е. стороны своим соглашением не могут избрать применимое право по контракту на недропользование иное, чем право РК, причем как в целом по контракту, так в отношении отдельных его положений.

Определение термину "применимое право" Кодексом о недрах не дается, в этой связи в определении границ применимого права следует, видимо, руководствоваться общеправовым значением данного термина, нашедшим отражение в п.1 ст.1115 ГК РК:

1) толкование договора;

2) права и обязанности сторон;

3) исполнение договора;

4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;

5) прекращение договора;

6) основания и последствия недействительности договора;

7) уступка требования и перевод долга в связи с договором.

Иными словами, применимое право охватывает весь спектр вопросов, возникающих по договору.

В комментируемой норме п.8 ст.36 Кодекса о недрах не случайно использован оборот "применимое право по контрактам…" вместо возможного оборота "применимое право к контрактам…". Предлог "по" (контрактам) в данном случае указывает на максимальную широту границ действия применимого права, тогда как использование предлога "к" (контрактам) могло бы вызывать споры в оценке вопросов о действии применимого права в отношении вопросов, выходящих за пределы, собственно толкования контракта.

36. В силу п.3 ст.277 Кодекса о недрах, комментируемая статья не имеет "обратной силы", то есть она не применима к отношениям по контрактам на недропользование, заключенным до введения в действие Кодекса о недрах. Часть вопросов, входящих в предмет регулирования комментируемой статьи применительно к ранее заключенным контрактам, регулируется сохранившими свою силу отдельными положениями Закона о недрах 2010 г. (см. п.14 ст.277 Кодекса о недрах).

О недрах и недропользовании Административный процедурно-процессуальный кодекс О здоровье народа и системе здравоохранения Экологический кодекс Социальный кодекс Комментарий статья Гражданский процессуальный кодекс Гражданский кодекс Уголовно-процессуальный кодекс Уголовный кодекс Нормативное постановление верховного суда 

   ОЮЛ "Казахстанская ассоциация организаций нефтегазового и энергетического комплекса "KAZENERGY" 

Нур-Султан 2022 

Ассоциация "Kazenergy" выражает искреннюю признательность за поддержку в подготовке комментария компаниям: "Норт Каспиан Оперейтинг Компани Н.В.", АО "НК "КазМунайГаз", АО "Мангистаумунайгаз", "Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б.В.", ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан", ТОО "Холлер Ломакс (Haller Lomax)", ТОО "Erlicon CG", ТОО "Юридическая фирма "Signum". © Ассоциация “Kazenergy”, 2022 © авторский коллектив, 2022 © авторы, 2022 

Уважаемые читатели! 

Вашему вниманию предлагается научно-практический комментарий, подготовленный группой отечественных специалистов, обладающих большим практическим опытом работы по законодательству о недрах и недропользовании и принимавших участие в подготовке Кодекса "О недрах и недропользовании". 

Недропользование - весьма сложная и специфичная сфера общественных отношений, регулирование которой имеет свои исторические предпосылки и учитывает технологическую специфику процесса освоения недр, а также экологические, коммерческие, правовые и прочие особенности разведки и разработки месторождений. 

Казахстанское законодательство о недрах и недропользовании прошло несколько этапов в своем развитии, и всегда основывалось на балансе интересов государства и недропользователей, прозрачности, стремлении к максимально возможной степени защиты прав и законных интересов инвесторов, обеспечении устойчивого социального, экономического и экологического развития страны. 

Принятый в конце 2017 года Кодекс "О недрах и недропользовании" разрабатывался с учетом многолетнего накопленного опыта и правоприменительной практики, а также результатов широкого обсуждения его со специалистами, работающими в отрасли. 

В нем нашли отражение конкретные, важные меры со стороны государства по повышению инвестиционной привлекательности геологоразведки, дальнейшему снижению административных барьеров. 

Тем не менее, практика и законодательство не стоят на месте, постоянно развиваясь с учетом новых задач, возникающих как перед отраслью недропользования, так и в экономике в целом. 

Настоящий комментарий в этой связи призван служить подспорьем для широкого круга заинтересованных лиц – специалистов, работающих в отрасли, в 

понимании смысла норм, их исторического контекста, взаимосвязи и взаимовлияния различных положений Кодекса. 

Мы также надеемся, что изучение комментария послужит стимулом для новых поколений молодых отечественных специалистов к научной и практической работе в этой важной отрасли, на благо развития нашей страны, нынешнего и будущего поколений казахстанцев. 

С уважением, Заместитель Председателя Ассоциации "Kazenergy", Герой труда Казахстана У. Карабалин