Досудебный порядок оспаривании приказов по включению в РНУ (реестр недобросовестных участников государственных закупок)

 Задачами административных процедур являются: полная реализация публичных прав, свобод и интересов физических и юридических лиц; достижение баланса частных и общественных интересов в публично-правовых отношениях; укрепление законности в публично-правовой сфере.

Если законом установлен досудебный порядок урегулирования спора, обращение в суд может быть подано после соблюдения этого порядка (часть 3 статьи 9 АППК).

                В соответствии с пунктами 1 и 5 статьи 91 АППК, участник административной процедуры вправе обжаловать административный акт, административное действие (бездействие), не связанное с принятием административного акта, в административном (досудебном) порядке.

                Если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

                Согласно пункту 6 статьи 12 Закона о ГЗ, в случае если потенциальный поставщик не согласен с решением уполномоченного органа о признании его недобросовестным участником ГЗ, предусмотренным частью второй пункта 5 настоящей статьи, то такой потенциальный поставщик не позднее десяти рабочих дней со дня, когда ему стало известно о включении в РНУ, вправе обратиться в согласительную комиссию в порядке, определенном уполномоченным органом.

                Согласительная комиссия рассматривает обращение потенциального поставщика, уклонившегося от заключения договора о ГЗ, и принимает решение об исключении либо отказе в исключении такого потенциального поставщика из РНУ.

                В случае принятия решения об исключении потенциального поставщика из РНУ заказчик обращается в уполномоченный орган.

Уполномоченный орган выносит решение об исключении потенциального поставщика из РНУ с учетом решения согласительной комиссии.

На сегодняшний день в полномочия согласительной комиссии входит рассмотрение обращений потенциальных поставщиков и выяснение обстоятельств и уважительность причин, послуживших основанием для вынесения приказа, что может в дальнейшем исключить необходимость обращения с требованиями в суд.

В силу требований части 5 статьи 91 АППК, если иное не предусмотрено законом, обращение в суд допускается после обжалования в досудебном порядке.

Приказом Министра финансов Республики Казахстан №176 от 17 февраля 2022 года утверждено Типовое положение Согласительной комиссии.

                Установлен пресекательный срок обращения в согласительную комиссию в 60 календарных дней со дня признания его недобросовестным участником ГЗ.

                Вместе с тем, имеют место случаи, когда потенциальные поставщики пропускают срок для обращения в согласительную комиссию и обращаются в суд, ссылаясь на утрату возможности досудебного урегулирования спора.

                Пропуск срока для обращения в согласительную комиссию дает основание потенциальному поставщику полагать о возможности обращения в суд без обязательного урегулирования спора в досудебном порядке.

                Создание такой практики может повлечь со стороны потенциальных поставщиков злоупотребление своим правом на судебную защиту, а также увеличение исков в суд считает ВС РК.

                Частью 2 статьи 92 АППК предусмотрено право участника административной процедуры подать в орган, рассматривающий жалобу, ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу жалобы.

                В данном случае ВС РК предлагается внести изменения в законодательство о ГЗ, предусмотрев право согласительных комиссий восстанавливать срок обращения потенциального поставщика, для принятия решений по существу. Таким образом, не право, а обязанность потенциального поставщика или поставщика обратиться в согласительную комиссию укрепит институт досудебного урегулирования спора и исключит издержки, в том числе по своевременному освоению бюджетных средств.

                В соответствии с подпунктом 2) пункта 4 статьи 12 Закона, реестр недобросовестных участников государственных закупок представляет собой перечень потенциальных поставщиков, определенных победителями, уклонившихся от заключения договора о государственных закупках.

                Пунктом 5 этой же статьи предусмотрено, что реестр недобросовестных участников государственных закупок, предусмотренных подпунктом 2) части первой пункта 4 настоящей статьи (потенциальных поставщиков, определенных победителями (потенциальных поставщиков, занявших второе место), уклонившихся от заключения договора о государственных закупках, формируется на основании решения уполномоченного органа о признании потенциальных поставщиков недобросовестными участниками государственных закупок.

                Согласно части 3 статьи 43 Закона, проект договора о государственных закупках должен быть удостоверен победителем государственных закупок способами конкурса, аукциона, запроса ценовых предложений посредством электронной цифровой подписи в течение трех рабочих дней со дня поступления на веб-портал государственных закупок уведомления с приложением проекта договора о государственных закупках.

Пунктом 1 статьи 44 Закона предусмотрено, что в случае если потенциальный поставщик, признанный победителем, в сроки, установленные настоящим Законом, не представил заказчику подписанный договор о государственных закупках или, заключив договор о государственных закупках, не внес обеспечение исполнения договора о государственных закупках и (или) сумму в соответствии со статьей 26 настоящего Закона (при наличии), то такой потенциальный поставщик признается уклонившимся от заключения договора о государственных закупках.

Согласно пункта 22 «Правил формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок», утвержденных приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года №694, в случае если потенциальный поставщик, признанный победителем либо занявший второе место, в сроки установленные Законом, не подписал посредством веб-портала договор о государственных закупках, такой потенциальный поставщик решением уполномоченного органа, принимаемого посредством веб-портала по форме согласно приложению №5 к данным Правилам, автоматически включается в реестр недобросовестных участников государственных закупок.

Таким образом, потенциальный поставщик может быть признан недобросовестным участником государственных закупок:

1) при неподписании договора ГЗ в течение трех рабочих дней со дня поступления на веб-портал государственных закупок уведомления с приложением проекта договора;

 2) если, заключив договор о ГЗ, потенциальный поставщик не внес обеспечение исполнения договора.

Приказ уполномоченного органа является обременяющим административным актом.

НПВС разъясняет, что при рассмотрении административных исков об обжаловании решений уполномоченного органа о внесении потенциального поставщика (поставщика) в РНУ, в связи с уклонением от заключения договора о государственных закупках судам следует исходить из требований пункта 3 статьи 43 Закона, устанавливающего обязанность победителя ГЗ подписать договор.

В случае не подписания договора потенциальный поставщик должен доказать, что принял все зависящие от него меры для его подписания, но в силу объективных, не зависящих от его воли обстоятельств не смог его подписать.

Необходимо отметить, что согласно главе 2 АППК одним из принципов административных процедур и административного судопроизводства является соразмерность административного акта, административного действия (бездействия).

В соответствии со статьей 10 АППК при осуществлении административного усмотрения административный орган, должностное лицо обеспечивают справедливый баланс интересов участника административной процедуры и общества. При этом административный акт, административное действие (бездействие) должны быть соразмерными, то есть являться пригодными, необходимыми и пропорциональными.

Положения пункта 5 статьи 12 Закона не устанавливают, что решение уполномоченного органа о признании потенциального поставщика уклонившимся от заключения договора о государственных закупках, принимается автоматически.

Доводы об автоматическом формировании оспариваемых приказов не отвечают принципам административной юстиции, таким как справедливость и соразмерность.

Уполномоченный орган обязан, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечить потенциальному поставщику равные возможности и условия реализации его прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств административного дела (часть 1 статьи 8 АППК).

Судам следует принимать во внимание степень вины поставщика как основание гражданско-правовой ответственности в соответствии со статьей 359 ГК и наступившие негативные последствия для заказчика, исходя из критериев справедливости и разумности согласно части 5 статьи 6 ГПК.

Под негативными последствиями следует понимать причинение стороне договора такого ущерба, что она в значительной степени лишилась того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Необходимо выяснять, повлекли ли для заказчика ГЗ действия потенциального поставщика какие-либо негативные последствия. Предприняты ли все возможные меры победителем конкурса для надлежащего выполнения требований законодательства по заключению договора (имеются ли все необходимые разрешительные документы и ресурсы для своевременного и надлежащего исполнения договора, внесена полная сумма обеспечения исполнения договора).

Обусловлена ли невозможность подписания договора независящими обстоятельствами от воли потенциального поставщика (нахождение на больничном по листу нетрудоспособности, отбытие руководителя юридического лица в командировку, отсутствие электроэнергии в офисе, невозможность подключения с иной точки доступа).

Произошло ли не подписание договора неумышленно; по вине ответственного работника. Фактические и юридически значимые действия в действительности были ли направлены на обеспечение надлежащего исполнения обязательств по заключаемому договору; совершены ли действия, направленные на уклонение от заключения договора. Является ли потенциальный поставщик отечественным производителем, добросовестным предпринимателем, обеспечивает наличие трудовых мест, а также для социально уязвимых слоев населения (работники-инвалиды), имеет большой опыт работы, трудовые и материальные ресурсы для исполнения договора, является ли добросовестным участником государственных закупок (исполнены договора, есть ли в наличии действующие договора).

В пункте 11 НПВС разъясняется, при предъявлении административного иска об отмене приказа уполномоченного органа о включении потенциального поставщика в реестр недобросовестных участников государственных закупок по основанию уклонения от заключения договора о государственных закупках заказчик, в соответствии с подпунктом 1) части второй статьи 129 АППК, обязан представить доказательства направления им проекта договора и уведомления о необходимости подписания проекта договора о государственных закупках. Обязанность по направлению договора считается исполненной заказчиком либо единым организатором надлежащим образом при наличии доказательств поступления на веб-портал государственных закупок потенциальному поставщику уведомления о необходимости подписания проекта договора о государственных закупках (журнал согласования договора, полученный с веб-портала) либо причины неисполнения им обязанности по направлению проекта договора и (или) уведомления о необходимости подписания проекта договора о государственных закупках в установленный законом срок.

Невыполнение заказчиком возложенной на него обязанности по направлению потенциальному поставщику проекта договора о ГЗ и уведомления о необходимости подписания проекта договора о государственных закупках является основанием для удовлетворения административного иска об отмене приказа уполномоченного органа о включении потенциального поставщика в РНУ по основанию уклонения от заключения договора.

Несоответствия в описании характеристик закупаемых товаров (работ, услуг), указанных в информации, размещенной на веб-портале государственных закупок в соответствии с пунктом 1 статьи 38 Закона, фактическим условиям проекта договора, представленного заказчиком к заключению (согласно части 4 пункта 11 Нормативного постановления указанное обстоятельство освобождает потенциального поставщика от заключения договора и исключает включение потенциального поставщика в РНУ по основанию уклонения от заключения договора о государственных закупках).

Признание потенциального поставщика ранее недобросовестным участником государственных закупок (если ранее в реестре не состоял, то это свидетельствует о добросовестном осуществлении гражданских прав согласно статье 8 ГК).

Однако, необходимо учитывать наступление негативных последствий для заказчика таких как несвоевременное освоение выделенных из бюджета значительных сумм на работы - предмет государственных закупок, важность их своевременного выполнения в определенный сезон времени, запланированный заказчиком; учитывать, что закупки проводятся для оснащения (обеспечения) стратегически важных объектов.

Согласно статье 26 Закона, демпинговой ценой признается цена, предложенная потенциальным поставщиком, которая является ниже порогового значения, определяемого правилами осуществления государственных закупок.

 НОРМАТИВНАЯ ПРАВОВАЯ БАЗА

- Конституция Республики Казахстан;

- Гражданский кодекс Республики Казахстан (ГК);

- Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан (ГК)

- Административный процедурно-процессуальный кодекс Республики Казахстан (АППК);

- Бюджетный кодекс Республики Казахстан;

- Налоговый кодекс Республики Казахстан; - Закон Республики Казахстан «О государственных закупках» (Закон о ГЗ);

- Закон Республики Казахстан «О государственном аудите и финансовом контроле» (Закон о ГАиФК);

- Закон Республики Казахстан «О правовых актах»;

- Закон Республики Казахстан «О Фонде национального благосостояния»;

- Закон Республики Казахстан «О закупках отдельных субъектов квазигосударственного сектора»;

- Правила осуществления государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 11 декабря 2015 года № 648 (Правила №648);

- Правила формирования и ведения реестров в сфере государственных закупок, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 28 декабря 2015 года № 694 (Правила №694);

- Правила проведения камерального контроля, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 598 (Правила №598);

- Правила проведения внутреннего государственного аудита и финансового контроля, утвержденные приказом Министра финансов Республики Казахстан от 19 марта 2018 года №392 (Правила № 392);

- Специальный порядок государственных закупок, утвержденный постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 марта 2020 года №127(срок действия до 31 декабря 2020 года)

- Правила осуществления государственных закупок с применением особого порядка, утвержденные постановлением Правительства Казахстана от 31 декабря 2015 года №1200 (Правила №1200);

- нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21 апреля 2022 года №4 «О применении судами законодательства о государственных закупках» (НПВС №4);

- Стандарт управления закупочной деятельностью Фонда, утвержденный решением правления Совета директоров Фонда №31/19 от 3 сентября 2019 года;

- иные нормативные правовые акты Республики Казахстан.

ГЗ - государственные закупки;

РНУ – реестр недобросовестных участников государственных закупок;

СМАС – специализированный межрайонный административный суд;

СКАД – судебная коллегия по административным делам областного суда;

СКАД ВС РК – судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан;

СМЭС – специализированный межрайонный экономический суд;

Минфин - Министерство финансов Республики Казахстан;

Казначейство – Комитет казначейства Министерства финансов Республики Казахстан;

КВГА – Комитет внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан;

ДВГА – Департамент внутреннего государственного аудита Комитета внутреннего государственного аудита Министерства финансов Республики Казахстан;

 ГАиФК – государстенный аудит и финансовый контроль;

Внимание!

       Адвокатская контора Закон и Право, обращает ваше внимание на то, что данный документ является базовым и не всегда отвечает требованиям конкретной ситуации. Наши юристы готовы оказать вам помощь в составлении любого правового документа, подходящего именно под вашу ситуацию.

      Для подробной информации свяжитесь с Юристом / Адвокатом, по телефону; +7 (708) 971-78-58; +7 (700) 978 5755, +7 (700) 978 5085.

Адвокат Алматы Юрист Казахстан  Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные дела споры Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела