Комментарий к статье 56. Гарантия как обеспечение ликвидации кодексу Республики Казахстан “О недрах и недропользовании”
1. В силу гарантии гарант обязуется перед Республикой Казахстан отвечать в пределах денежной суммы, определяемой в соответствии с настоящим Кодексом, за исполнение обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования полностью или частично в соответствии с настоящим Кодексом.
2. Гарантом может выступать банк второго уровня, иностранный банк либо организация, акции которой обращаются на организованном рынке ценных бумаг. Если гарантом выступает иностранный банк или организация, акции которой обращаются на организованном рынке ценных бумаг, такие гаранты должны соответствовать условиям по минимальному индивидуальному кредитному рейтингу в иностранной валюте, определяемому компетентным органом.
3. Обязательство банка по гарантии, выданной им в соответствии с настоящей статьей, прекращается не ранее завершения ликвидации.
4. Гарантия предоставляется на казахском и русском языках в соответствии с типовой формой, утверждаемой компетентным органом.
Гарантия, выданная иностранным лицом, может быть составлена на иностранном языке с обязательным переводом на казахский и русский языки, верность которого должна быть засвидетельствована нотариусом.
__________________________________________________________________________________________
(Мухамедов Р.Н.)
1. Институт гарантии явился одним из нововведений Кодекса о недрах, направленных на расширение спектра доступных недропользователям инструментов обеспечения ликвидации последствий проведения операций по недропользованию, в ряде случаев позволяющим не блокировать значительные объемы финансовых средств и использовать их на цели недропользования.
Вместе с тем, данный инструмент, по мнению законодателя, является менее "надежным" в сравнении с залогом банковского вклада в банках второго уровня, что ограничило его применение сферой разведки и добычи ТПИ, старательства, а также углеводородов – по контрактам, заключенным до введения в действие
Кодекса о недрах, в пределах сумм превышения рыночной стоимости работ по ликвидации последствий операций по разведке и (или) добыче углеводородов над суммой средств фактически сформированного ликвидационного фонда.
В соответствии с положениями ст. 329 ГК РК и п. 1 комментируемой статьи, у гаранта в случае выдачи гарантии возникает солидарная с недропользователем ответственность за исполнение обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования. В данном случае возникает вопрос, должен ли гарант солидарно с недропользователем исполнить обязательство в натуре (провести работы по ликвидации последствий недропользования) либо его ответственность ограничивается выплатой государству соответствующей суммы денежных средств.
Содержание п. 1 комментируемой статьи не дает однозначного ответа на данный вопрос, однако он следует из положений типовой формы гарантии за исполнение обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования, которая предусматривает, что гарант принимает на себя безотзывное и безусловное обязательство выплатить в пользу РК любую сумму, в совокупности не превышающую установленную в гарантии.
Кроме того, исходя из солидарности ответственности гаранта и руководствуясь положением п. 3 ст. 287 ГК РК, государство вправе требовать исполнения обязательства по ликвидации последствий недропользования исключительно от гаранта, не предъявляя предварительно таких требований к недропользователю. Данный вопрос, в свою очередь, остается открытым и может быть предметом дальнейшей законотворческой деятельности.
2. П. 2 комментируемой статьи допускает в качестве гарантов банки второго уровня, иностранные банки либо организации, акции которых обращаются на организованном рынке ценных бумаг. Из указанной формулировки нельзя сделать однозначный вывод, относится ли слово "иностранный" так же и к организациям, что ограничило бы возможность казахстанских юридических лиц выступать гарантами. Не дает ответа на данный вопрос и уточнение относительно обращения их акций на организованном рынке ценных бумаг, равно как и определение данного термина в Законе РК "О рынке ценных бумаг" № 461- II от 2 июля 2003 г.
При этом п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах устанавливает, что в определенных случаях гарантами могут выступать национальный управляющий холдинг, национальная компания в области углеводородов или ее дочерняя организация. В этой связи, представляется, что любое юридическое лицо, вне зависимости от его резидентства, при соблюдении прочих условий, вправе выступать гарантом за исполнение обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования.
Вместе с тем положения указанного пункта ст. 277 Кодекса о недрах устанавливают для отношений по разрешениям и лицензиям на недропользование по углеводородам, выданным, а также по контрактам на недропользование по углеводородам, заключенным до введения в действие Кодекса, отличные от комментируемой статьи требования. Во-первых, п. 2 комментируемой статьи не делает каких-либо исключений (для лицензий, выданных [контрактов, заключенных] после введения в действие Кодекса) в части необходимости соответствовать условиям по минимальному индивидуальному кредитному рейтингу в иностранной валюте, в то время как п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах делает такое исключение для национального управляющего холдинга и национальной компании в области углеводородов.
Во-вторых, в целях реализации указанного пункта комментируемой статьи, приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 2 мая 2018 г. № 293 установлены следующие условия по минимальному индивидуальному кредитному рейтингу в иностранной валюте для иностранных банков и организаций, акции которых обращаются на организованном рынке ценных бумаг:
– не ниже уровня "ВВВ" рейтингового агентства Standard & Poors либо рейтингов аналогичного уровня, присвоенных рейтинговыми агентствами Fitch, Сapital Intelligence, Dominion Bond Rating Service, JСR или Rating & Investment Information;
– не ниже уровня "Вaa2", присвоенного рейтинговым агентством Moody’s Investors Service.
В свою очередь, п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах устанавливает более низкие (и с меньшим количеством агентств) требования по наличию ежегодно подтверждаемого минимального долгосрочного кредитного рейтинга в иностранной валюте не ниже уровня "ВВ-" по шкале Standard and Poor’s или аналогичного уровня по шкалам рейтинговых агентств Moody’s, FitchRatings.
3. Ст. 336 ГК РК предусматривает четыре основания для прекращения гарантии:
– с прекращением обеспеченного обязательства;
– с переводом на другое лицо долга по обеспеченному гарантией или поручительством обязательству, если гарант или поручитель не дали кредитору согласия отвечать за нового должника;
– если по наступлении срока исполнения обеспеченного ею обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение;
– по истечении срока, на который она дана, указанного в договоре гарантии. Если такой срок не установлен, она прекращается, если кредитор в
течение одного года со дня наступления срока исполнения обеспеченного гарантией обязательства не предъявит иска к гаранту.
При этом типовая форма гарантии исполнения обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования предусматривает только три из них (без отказа принять надлежащее исполнение) и не содержит указание на срок предоставления гарантии (что обусловлено невозможностью определить заранее точную дату завершения ликвидации).
Пп. 8 п. 6 Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств также допускает выдачу гарантий как на определенный срок, так и до наступления обстоятельства (события), при котором прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую гарантию или поручительство.
В этой связи, представляется, что требования п. 3 комментируемой статьи должны быть также распространены и на организации, выдающие гарантии.
4. Гарантия за исполнение обязательства недропользователя по ликвидации последствий недропользования должна соответствовать типовой форме, утвержденной приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 24 мая 2018 г. № 387. При этом данное требование распространяется и на гарантии, выдаваемые иностранными лицами, что может вызывать определенные неудобства для иностранных инвесторов. Дополнительным проблемным моментом может быть то, что типовой формой предусмотрена единственная допустимая валюта гарантии – казахстанский тенге.
О недрах и недропользовании Административный процедурно-процессуальный кодекс О здоровье народа и системе здравоохранения Экологический кодекс Социальный кодекс Комментарий статья Гражданский процессуальный кодекс Гражданский кодекс Уголовно-процессуальный кодекс Уголовный кодекс Нормативное постановление верховного суда
ОЮЛ "Казахстанская ассоциация организаций нефтегазового и энергетического комплекса "KAZENERGY"
Нур-Султан 2022
Ассоциация "Kazenergy" выражает искреннюю признательность за поддержку в подготовке комментария компаниям: "Норт Каспиан Оперейтинг Компани Н.В.", АО "НК "КазМунайГаз", АО "Мангистаумунайгаз", "Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б.В.", ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан", ТОО "Холлер Ломакс (Haller Lomax)", ТОО "Erlicon CG", ТОО "Юридическая фирма "Signum". © Ассоциация “Kazenergy”, 2022 © авторский коллектив, 2022 © авторы, 2022
Уважаемые читатели!
Вашему вниманию предлагается научно-практический комментарий, подготовленный группой отечественных специалистов, обладающих большим практическим опытом работы по законодательству о недрах и недропользовании и принимавших участие в подготовке Кодекса "О недрах и недропользовании".
Недропользование - весьма сложная и специфичная сфера общественных отношений, регулирование которой имеет свои исторические предпосылки и учитывает технологическую специфику процесса освоения недр, а также экологические, коммерческие, правовые и прочие особенности разведки и разработки месторождений.
Казахстанское законодательство о недрах и недропользовании прошло несколько этапов в своем развитии, и всегда основывалось на балансе интересов государства и недропользователей, прозрачности, стремлении к максимально возможной степени защиты прав и законных интересов инвесторов, обеспечении устойчивого социального, экономического и экологического развития страны.
Принятый в конце 2017 года Кодекс "О недрах и недропользовании" разрабатывался с учетом многолетнего накопленного опыта и правоприменительной практики, а также результатов широкого обсуждения его со специалистами, работающими в отрасли.
В нем нашли отражение конкретные, важные меры со стороны государства по повышению инвестиционной привлекательности геологоразведки, дальнейшему снижению административных барьеров.
Тем не менее, практика и законодательство не стоят на месте, постоянно развиваясь с учетом новых задач, возникающих как перед отраслью недропользования, так и в экономике в целом.
Настоящий комментарий в этой связи призван служить подспорьем для широкого круга заинтересованных лиц – специалистов, работающих в отрасли, в
понимании смысла норм, их исторического контекста, взаимосвязи и взаимовлияния различных положений Кодекса.
Мы также надеемся, что изучение комментария послужит стимулом для новых поколений молодых отечественных специалистов к научной и практической работе в этой важной отрасли, на благо развития нашей страны, нынешнего и будущего поколений казахстанцев.
С уважением, Заместитель Председателя Ассоциации "Kazenergy", Герой труда Казахстана У. Карабалин
