Комментарий к статье 395. Неоднократное нарушение правил привлечения и использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Неоднократный прием на работу работодателем иностранцев и лиц без гражданства, пребывающих на территории Республики Казахстан без соответствующего разрешения уполномоченного органа, а равно неоднократное нарушение работодателем правил использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы —

наказываются штрафом в размере до двухсот месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо привлечением к общественным работам на срок до двухсот часов, либо арестом на срок до пятидесяти суток.

Общественная опасность уголовного проступка, предусмотренного ст. 395 УК, заключается в том, что оно посягает на установленные правила привлечения и использования в Казахстане иностранной рабочей силы, в результате чего не уплачиваются налоги в бюджет государства, не соблюдаются условия проживания иностранных работников, техника безопасности на производстве, правила социальной защиты, т. е. причиняется вред интересам личности, общества и государства.

Объектом рассматриваемого уголовного проступка являются общественные отношения, устанавливающие порядок управления в сфере регулирования деятельности физических лиц в области привлечения и использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы.

Объективная сторона уголовного проступка, предусмотренного ст. 395 УК, заключается в неоднократном приеме на работу работодателем иностранцев и лиц без гражданства, пребывающих на территории Республики Казахстан, без соответствующего разрешения уполномоченного органа, а равно в неоднократном нарушении работодателем правил использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы.

Порядок привлечения иностранной рабочей силы регулируется Законами РК от 22 июля 2011 г. «О миграции населения», от 6 апреля 2016 г. «О занятости населения», Постановлением Правительства РК от 15 декабря 2016 г. «Об утверждении Правил установления квоты на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и ее распределение между регионами Республики Казахстан, определение лиц, для осуществления трудовой деятельности которых не требуется разрешения местных исполнительных органов на привлечение иностранной рабочей силы, и признании утратившими силу некоторых решений Правительства Республики Казахстан», Приказом и. о. Министра здравоохранения и социального развития РК от 27 июня 2016 г. «Об утверждении Правил и условий выдачи и (или) продления разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, а также осуществления внутрикорпоративного перевода».

Прием на работу — это ряд действий, предпринимаемых работодателем для привлечения кандидатов, обладающих качествами, необходимыми для достижения целей, поставленных работодателем.

Согласно подпункту 39) п. 1 ст. 1 Трудового кодекса РК, работодатель — это физическое или юридическое лицо, с которым работник состоит в трудовых отношениях.

Аналогичное понятие закреплено в Правилах и условиях выдачи и (или) продления разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, а также осуществления внутрикорпоративного перевода, утвержденных приказом и. о. Министра здравоохранения и социального развития РК.

В соответствии с Законом РК от 19 июня 1995 г. «О правовом положении иностранцев» иностранцами в Республике Казахстан признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Казахстан и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства.

Лицами без гражданства признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Казахстан и не имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иного государства.

Согласно вышеуказанному Закону, иностранцы могут осуществлять трудовую деятельность в Республике Казахстан на основании и в порядке, установленных законодательством и международными договорами Республики Казахстан. В целях обеспечения реализации конституционного права граждан Республики Казахстан на свободу труда законодательными актами могут быть установлены ограничения по осуществлению трудовой деятельности иностранцев в Республике Казахстан.

Иностранцы не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенным видом трудовой деятельности, если в соответствии с законодательством Республики Казахстан назначение на эти должности или занятие таким видом деятельности связаны с принадлежностью к гражданству Республики Казахстан.

Иностранцы, постоянно проживающие в Республике Казахстан, в трудовых отношениях имеют те же права и несут те же обязанности, что и граждане Республики Казахстан.

В соответствии с п. 23) ст. 1 Закона РК «О миграции населения» разрешение на привлечение иностранной рабочей силы — это документ установленной формы, выдаваемый местным исполнительным органом работодателю для привлечения в Республику Казахстан иностранной рабочей силы.

В статье 37 вышеуказанного Закона закреплен порядок выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, справок иностранным работникам о соответствии квалификации для самостоятельного трудоустройства и их привлечения в рамках внутрикорпоративного перевода.

Привлечение работодателем иностранной рабочей силы осуществляется на основании разрешения, выдаваемого местными исполнительными органами в пределах квоты, устанавливаемой уполномоченным органом по вопросам миграции населения.

За выдачу или продление разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, выдаваемого местным исполнительным органом в пределах своей территории и (или) других административно-территориальных единиц, с работодателей взимается сбор в порядке, установленном налоговым законодательством Республики Казахстан.

Порядок установления квоты на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и ее распределения между областями, городами республиканского значения, столицей определяется Правительством РК.

Иностранные работники, переведенные в рамках внутрикорпоративного перевода, а также прибывшие для самостоятельного трудоустройства, осуществляют временную трудовую деятельность в соответствии с целями пребывания и обязаны выехать из страны после завершения срока, указанного в трудовом договоре, не превышающего трех лет.

Порядок и условия выдачи или продления разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, а также осуществления внутрикорпоративного перевода утверждаются уполномоченным органом по вопросам миграции населения.

Иностранные работники могут прибывать для самостоятельного трудоустройства по востребованным в приоритетных отраслях экономики (видах экономической деятельности) профессиям и при условии получения справки о соответствии квалификации, выданной местным исполнительным органом, на срок не более трех месяцев с правом продления на срок действия трудового договора, но не более трех лет.

Порядок выдачи справок иностранному работнику о соответствии квалификации для самостоятельного трудоустройства, перечень приоритетных отраслей экономики (видов экономической деятельности) и востребованных в них профессий для самостоятельного трудоустройства иностранных работников определяются уполномоченным органом по вопросам миграции населения по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими руководство соответствующей сферой государственного управления.

Согласно пункту 22) ст. 1 вышеуказанного Закона, квота на привлечение иностранной рабочей силы — это предельно допустимое количество иностранной рабочей силы, разрешенное к привлечению работодателем для осуществления трудовой деятельности на территории Республики Казахстан.

Следует отметить, что в соответствии со ст. 36 Закона РК «О миграции населения» визы на въезд иностранным работникам выдаются Министерством иностранных дел РК и загранучреждениями Республики Казахстан по согласованию с органами национальной безопасности на основании и на срок действия разрешения, выданного иностранному работнику на трудоустройство или работодателю на привлечение иностранной рабочей силы, в том числе в рамках внутрикорпоративного перевода.

Разрешения на временное проживание иностранным работникам, прибывшим из государств, заключивших с Республикой Казахстан соглашения о безвизовом порядке въезда и пребывания, выдаются органами внутренних дел в соответствии с международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

Визы на въезд и разрешения на временное проживание иностранным работникам продлеваются органами внутренних дел по согласованию с органами национальной безопасности на один год при наличии разрешения у иностранного работника на трудоустройство или у работодателя — на привлечение иностранной рабочей силы, в том числе в рамках внутрикорпоративного перевода на предстоящий год.

Визы на въезд иностранным работникам государственных органов выдаются Министерством иностранных дел РК и загранучреждениями Республики Казахстан на основании и на срок действия трудового договора с соответствующим государственным органом.

Согласно пункту 24 Правил и условий выдачи и (или) продления разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, а также осуществления внутрикорпоративного перевода, утвержденных приказом и. о. Министра здравоохранения и социального развития РК от 27 июня 2016 г., разрешение на привлечение иностранной рабочей силы не выдается в случаях: превышения размера распределенной квоты; несоблюдения работодателем условий: количество граждан Республики Казахстан не менее 70 % списочной численности работников, относящихся к первой и второй категориям, количество граждан Республики Казахстан не менее 90 % списочной численности работников, относящихся к третьей и четвертой категориям; невыполнения обязательств по замене иностранной рабочей силы по четвертой категории; установления факта привлечения работодателем иностранных работников без разрешения, а также привлечения иностранного работника по профессии или специальности, не соответствующей профессии или специальности, указанной в разрешении; несоответствия уровня образования (профессиональной подготовки) и опыта (стажа) практической работы иностранной рабочей силы квалификационным требованиям, предъявляемым к профессиям рабочих и должностям руководителей, специалистов и служащих, в соответствии с профессиональными стандартами, Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих и Квалификационным справочником руководителей, специалистов и других служащих, типовыми квалификационными характеристиками должностей руководителей, специалистов и других служащих организаций.

Первая категория работников — это руководители и их заместители; вторая категория — руководители структурных подразделений, соответствующие квалификационным требованиям, установленным профессиональными стандартами, Квалификационным справочником руководителей, специалистов и других служащих, типовыми квалификационными характеристиками должностей руководителей, специалистов и других служащих организаций; третья категория — специалисты, соответствующие квалификационным требованиям, установленным профессиональными стандартами, Квалификационным справочником руководителей, специалистов и других служащих, типовыми квалификационными характеристиками должностей руководителей, специалистов и других служащих организаций; четвертая категория — квалифицированные рабочие, соответствующие квалификационным требованиям, установленным профессиональными стандартами, Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих, тарифно-квалификационными характеристиками профессий рабочих.

Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы прекращает свое действие в следующих случаях: истечения срока, на который оно выдано; отзыва разрешения; прекращения деятельности физического лица — работодателя, ликвидации юридического лица — работодателя; добровольного возврата разрешения работодателем в местный исполнительный орган; в случае невнесения копий документов, подтверждающих уплату сбора за выдачу и продление разрешения; переоформления разрешения на другого иностранного работника.

Под нарушением правил использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы следует понимать несоблюдение, невыполнение вышеуказанных нормативных правовых актов, регламентирующих порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы.

Условием уголовной ответственности за совершение названных правонарушений является их неоднократность, т. е. совершение данных деяний два и более раз.

По конструкции состав уголовного проступка формальный. Уголовный проступок считается оконченным, когда имел место неоднократный прием на работу либо неоднократное нарушение работодателем правил привлечения и использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы.

Субъективная сторона характеризуется умышленной формой вины. Виновное лицо осознает, что неоднократно нарушает правила привлечения и использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы, и желает этого.

Субъектом могут быть граждане Республики Казахстан, иностранцы или лица без гражданства, достигшие 16 лет.

Деяние, предусмотренное ст. 395 УК, относится к уголовным проступкам.

Устранить оставшиеся грамматические несогласования

Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания