Комментарий к статье 136. Подмена ребенка Уголовного кодекса Республики Казахстан
1. Умышленная подмена ребенка —
наказывается штрафом в размере до двух тысяч месячных расчетных показателей либо исправительными работами в том же размере, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
2. То же деяние, совершенное из корыстных или иных низменных побуждений, —
наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.
Общественная опасность подмены ребенка состоит в нарушении права ребенка воспитываться в своей семье, а также в нарушении права родителей самим воспитывать своего ребенка. Разрываются семейные узы между детьми и родителями, причиняется глубокая и неизлечимая психологическая травма ребенку и родителям. При корыстной мотивации виновные получают незаконный источник обогащения.
Статья 9 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 2009 г. гласит: «Государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют в соответствии с применяемым законом и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. Такое определение может оказаться необходимым в том или ином конкретном случае, например, когда родители жестоко обращаются с ребенком или не заботятся о нем, или когда родители проживают раздельно и необходимо принять решение о месте проживания ребенка».
Объектом рассматриваемого преступления являются свобода ребенка, его права и законные интересы, а также законные интересы и права родителей ребенка. Преступлением причиняется вред также физическому и духовному развитию ребенка. Потерпевшим от преступления, предусмотренного ст. 136 УК, признается ребенок. В соответствии со ст. 1 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., подпунктом 8) п. 1 ст. 1 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье» ребенком является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (совершеннолетия). Характер анализируемого преступления не позволяет столь широко определять личность потерпевшего.
В науке уголовного права нет единства во взглядах среди ученых относительно возраста ребенка. Одни считают, что подмена возможна в отношении любого лица, не достигшего 18-летнего возраста и не осознающего своего происхождения, при условии, что и родители не были с ним ознакомлены; другие для единообразного толкования понятия «ребенок» предлагают предусмотреть к статье примечание, где назывался бы возраст ребенка, в отношении которого возможна подмена, например, два года; третьи предлагают при определении возраста ребенка брать за основу его дееспособность; четвертые считают, что не возраст ребенка имеет значение для квалификации деяния, а именно субъектное восприятие родителей либо одного из них. Думается, что по смыслу ст. 136 УК речь идет лишь о подмене новорожденного ребенка, пока мать или законные представители не запомнили его индивидуальных особенностей, то есть, как правило, до первого кормления. Имеют место случаи, когда из-за состояния здоровья ребенка или матери либо в связи со смертью матери контакт новорожденного с родителями или же законными представителями откладывается. В этом случае осуществляемая втайне подмена ребенка возможна в течение всего периода отсутствия непосредственного контакта родителей с ребенком.
Таким образом, подмена как таковая практически возможна в отношении новорожденного ребенка. Если бы законодатель рассматривал подмену ребенка в собственно правовом смысле этого понятия (ребенок как человеческое существо в возрасте до восемнадцати лет), то он прямо бы указал: подмена заведомо несовершеннолетнего.
Под понятием «ребенок», по мнению отдельных ученых, может подразумеваться только новорожденный ребенок (т. е. в возрасте до 1 месяца). Следует отметить, что латвийский законодатель в ст. 167 УК Латвии указал, что подмена осуществляется в отношении новорожденного ребенка. Законодателю нашей Республики следует изучить законодательство Латвии и других стран, тем более что в ст. 100 УК мы используем понятие «новорожденный ребенок».
Потерпевшими в уголовно-правовом значении следует признавать не только подмененных детей, но и семьи, чьи дети подверглись подмене.
Объективная сторона преступления заключается в замене одного новорожденного ребенка другим в родильном доме или ином медицинском учреждении сразу же после родов или в первые дни после родов. Как правило, такое преступление совершается, когда у ребенка не имеется индивидуально-определенных признаков. Подмена совершается путем активных действий и происходит в обстановке тайности, когда родители, законные представители ребенка или сотрудники учреждения, где содержится ребенок, не могут воспринимать происходящее. Подмена ребенка будет иметь место при подмене своего ребенка чужим, так как игнорируются интересы семьи другого ребенка. Подмена чужого ребенка чужим также квалифицируется по ст. 136 УК. Обязательным условием вменения преступления, предусмотренного комментируемой статьей, является отсутствие согласия родителя (родителей) хотя бы одного из подменяемых детей. Если же обмен детей совершается по взаимному согласию родителей, ответственность по ст. 136 УК исключается (например, при желании иметь ребенка противоположного пола). Также не образует состава преступления воспитание подкинутого ребенка. Но необходимо отметить, что полного единодушия в данном вопросе среди ученых и практиков нет.
Для наличия состава преступления по ст. 136 УК недостаточно только факта изъятия ребенка у родителей, необходима замена его на другого ребенка. В случае если лицо только изымает ребенка, то содеянное образует похищение человека (п. 5) ч. 2 ст. 125 УК). Когда подмене ребенка предшествовало его похищение, содеянное должно квалифицироваться по совокупности преступлений по п. 5) ч. 2 ст. 125 УК и ст. 136 УК в зависимости от квалифицирующих признаков.
Место совершения подмены ребенка на квалификацию не влияет. Это может быть родильный дом, дом ребенка или иное заведение, жилище, улица.
Состав преступления по конструкции является формальным. Преступление следует считать оконченным с момента подмены ребенка.
С субъективной стороны анализируемое преступление может быть совершено только с прямым умыслом. Виновный сознает, что он осуществляет подмену ребенка, предвидит наступление общественно опасных последствий и желает этого.
Субъектом подмены ребенка могут выступать работники родильных домов, домов ребенка, а также лица, оказывающие помощь при родах или уходе за новорожденным вне медицинского учреждения, либо любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Наряду с медицинскими работниками субъектом может быть мать новорожденного или другие его родственники.
В случае если такие действия совершаются должностным лицом, например, заведующим родильным домом, то данные действия надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных комментируемой статьей и ст. 362 УК. При замене ребенка в родильном доме, доме ребенка по неосторожности виновные, обладающие признаками должностного лица, могут быть привлечены к ответственности за халатность (ст. 371 УК) или к дисциплинарной ответственности.
Квалифицированный состав подмены ребенка (ч. 2 ст. 136 УК) сконструирован законодателем таким образом, что его субъективная сторона выражается корыстными или иными низменными побуждениями. Корыстные побуждения могут выражаться, например, в получении материального вознаграждения от заинтересованных в подмене ребенка лиц либо стремлении избавиться от каких-либо материальных затрат (например, в случае рождения физически неполноценного ребенка). Проявлением иных низменных побуждений может быть месть, зависть родителям чужого ребенка, иногда хулиганские побуждения. Иные низменные побуждения — это стремления, характеризуемые выраженной аморальностью, несовместимостью с общечеловеческими ценностями, желанием причинить зло.
В случае если подмена ребенка сопровождается последующим предъявлением требований имущественного характера в качестве условия для его возврата, то при соответствующих условиях содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 194 и 136 УК.
Подмену ребенка следует отличать от похищения ребенка, совершенного из корыстных побуждений. Сходство преступлений заключается в том, что происходит захват или изъятие ребенка, лишение его возможности остаться с родителями. Момент окончания анализируемых преступлений совпадает: фактический захват ребенка и удаление его из привычной среды (из семьи, от родителей, из детского сада или медицинского учреждения). Могут совпадать субъективные признаки (корысть, иная личная заинтересованность). Отличия между этими преступлениями заключаются в следующем: при подмене потерпевшим является ребенок, не осознающий своей свободы как личной ценности. То есть и потерпевший, и объекты в данных преступлениях различны. При похищении ребенка виновные не подменяют его другим ребенком, что имеет место при подмене ребенка. Более того, при подмене ребенка для виновных имеют значения свойства подмененного ребенка: здоровый, а не больной, мальчик, а не девочка и др. Для похитителей важен сам факт нахождения потерпевшего у них.
Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 136 УК, относится к преступлениям небольшой тяжести.
Деяние, предусмотренное ч. 2 ст. 136 УК, относится к тяжким преступлениям.
Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан.
Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания
