Комментарий к статье 128. Основания задержания Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан  

1. Задержание подозреваемого в совершении уголовного правонарушения — мера процессуального принуждения, применяемая органом уголовного преследования с целью пресечения преступления и разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде содержания под стражей или для обеспечения производства по уголовному проступку, по которому имеются основания полагать, что лицо может скрыться либо совершить более тяжкое деяние.

2. Должностное лицо органа уголовного преследования вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы (свидетели), в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление либо задержат это лицо в порядке, предусмотренном статьей 130 настоящего Кодекса;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

4) когда в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной, контрразведывательной деятельности и (или) негласных следственных действий в отношении лица имеются достоверные данные о совершенном или готовящемся им преступлении.

3. Задержание лиц по подозрению в совершении преступления производится после проведения необходимых неотложных следственных действий, за исключением основания, предусмотренного пунктом 1) части второй настоящей статьи.

4. При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении уголовного правонарушения, оно может быть задержано лишь в том случае, если это лицо пыталось скрыться либо когда оно не имеет постоянного места жительства или не установлена личность подозреваемого, либо когда в суд направлено ходатайство о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей.

5. Срок задержания лица, подозреваемого в совершении уголовного правонарушения, исчисляется с момента фактического задержания и не может превышать семьдесят два часа.

Сноска. Статья 128 с изменением, внесенным Законом РК от 28.12.2016 № 36-VI (вводится в действие по истечении двух месяцев после дня его первого официального опубликования).

Без санкции суда, — гласит п. 2 ст. 16 Конституции, — лицо может быть подвергнуто задержанию на срок не более семидесяти двух часов. Срок задержания лица, подозреваемого в совершении уголовного правонарушения, исчисляется с момента фактического задержания и не может превышать семьдесят два часа, — воспроизводит и конкретизирует норму Конституции ч. 5 ст. 128 УПК.

Приведенные положения определяют природу задержания лица в качестве подозреваемого: это кратковременное лишение человека и гражданина свободы для решения задач и целей уголовного процесса (пресечение преступления и при наличии оснований разрешение вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде содержания под стражей).

Следовательно, задержание лица путем получения различного рода согласований и санкций не отвечает роли и назначению данного процессуального действия. Согласно ст. 196 УПК, задержание подозреваемого является неотложным следственным действием и имеет место, как правило, сразу после начала или в ходе досудебного расследования уголовного дела.

В связи с введением нового вида уголовного правонарушения — уголовного проступка — задержание допускается и в отношении лиц, совершивших данные деяния, при наличии: а) соответствующих доказательств, б) указывающих на присутствие следующих двух условий: 1) лицо, совершившее уголовный проступок, может скрыться либо 2) лицо, совершившее уголовный проступок, может совершить более тяжкое деяние.

3. Нормы ч. ч. 2, 4 ст. 128 УПК регулируют одно главное условие и пять оснований для задержания лица в качестве подозреваемого.

4. Самое главное условие задержания подозреваемого — это совершение лицом преступления независимо от его категории (ст. 11 УК «Категории преступлений»), если за него предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Здесь не важен даже размер срока лишения свободы. В этой связи перед осуществлением задержания лица необходимо предварительно изучить санкции норм Особенной части УК, которые предусмотрены за совершение конкретного преступления, и соответственно поступать (задерживать или не задерживать лицо).

5. Однако это было бы простое решение довольно непростого вопроса (ведь мы ограничиваем свободу человека и гражданина). Нормы ч. 2 ст. 128 УПК устанавливают дополнительные четыре основания обеспечения законности и обоснованности задержания подозреваемого. Четыре основания могут применяться в совокупности или каждое в отдельности, но только в связи с рассмотренным выше условием. Рассмотрим их.

Пункт 1 ч. 2 ст. 128 УПК рассматривает две ситуации задержания.

Первая ситуация. Лицо застигнуто при непосредственном совершении, например, убийства или при непосредственном приготовлении либо непосредственном покушении на совершение данного преступления. Вторая ситуация. Лицо задержано тотчас после совершения, например, грабежа, в ходе поисковых мероприятий. Безусловно, в основе применения основания могут быть официальные поводы, зарегистрированные в Едином реестре досудебных расследований, информация оперативно-розыскного характера, действия гражданских лиц.

Пункт 2 ч. 2 ст. 128 УПК предусматривает случаи, когда очевидцы (свидетели), в том числе потерпевшие, то есть те, кто лично наблюдал или соприкасался с субъектом преступления, назовут во время допроса конкретное подозреваемое лицо или это может быть результатом предъявления подозреваемого лица для опознания среди других лиц. Как самостоятельный случай основания можно рассматривать задержание любым гражданином подозреваемого, совершившего преступление на его глазах, в порядке оказания помощи потерпевшему или по официальным объявлениям о его розыске по собственной инициативе.

По содержанию основания также очевидно, что оно применяется, если не считать инициативы простых граждан по непроцессуальному задержанию лица, только в рамках уголовного дела, в котором официально присутствуют свидетели и потерпевшие от преступления.

Достаточно широко представлено основание, регулируемое нормами п. 3 ч. 2 ст. 128 УПК. Словосочетание «явные следы преступления» означает то же, что и выражения: видные, очевидные, видимые, заметные, явственные, отчетливые, наглядные, открытые, нескрываемые, бросающиеся (бьющие) в глаза доказательства совершения лицом преступления.

Что имеет в виду законодатель, когда говорит о «явных следах преступления на лице» (п. 3 ч. 2 ст. 128 УПК)? Безусловно, речь идет о теле человека, на котором могут быть оставлены следы совершенного преступления. Их можно выявить путем освидетельствования лица или через личный обыск. Кстати, это входит в цели освидетельствования и личного обыска человека (ст. ст. 223, 255 УПК).

Другое выражение норм п. 3 ч. 2 ст. 128 УПК — «явные следы преступления на его одежде» — доказывается производством личного обыска или стандартного обыска с целью отыскания одежды человека, в которой он находился в момент преступления.

Нормы п. 3 ч. 2 ст. 128 УПК — «явные следы преступления в его жилище» — также доказываются через такие следственные действия, как осмотры, обыски, выемки и т. д.

Пункт 4 ч. 2 ст. 128 УПК в качестве основания для задержания подозреваемого рассматривает: 1) материалы оперативно-розыскной деятельности или 2) материалы контрразведывательной деятельности или 3) материалы негласных следственных действий.

Он содержит одно важное условие: эти материалы должны содержать достоверные (надежные) сведения о совершенном или готовящемся преступлении.

Названные оперативно-розыскная, контрразведывательная деятельность и негласные следственные действия находятся в сфере правового регулирования.

Если оперативно-розыскная деятельность — одна из секретных функций органов уголовного преследования с вытекающими отсюда последствиями для области уголовного процесса, то негласные следственные действия — явление уголовного процесса в связи с производством по уголовному делу. Иначе говоря, возникновение оперативно-розыскной деятельности имеет место задолго до уголовного процесса, а ее материалы, оформленные в допустимых с точки зрения государственных секретов формах, рассматриваются в качестве повода (например, рапорт) к началу досудебного расследования (ст. 184 УПК).

Кроме того, материалы о противоправных действиях, полученные с соблюдением норм Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», являются документами и могут использоваться в качестве источников доказательств (ч. 2 ст. 120 УПК; порядок их ввода, который может использоваться для этих случаев, был подробно описан еще в ст. 130 УПК РК 1997 года).

Что касается негласных следственных действий, то они прямо предусмотрены нормами Главы 30 УПК «Негласные следственные действия» и назначаются только в связи с поступлением и регистрацией заявлений и сообщений о преступлениях и могут быть даже продолжением оперативно-розыскных действий, но уже по поручениям органа досудебного расследования, даваемым по уголовным делам.

Общее, что объединяет оперативно-розыскную деятельность и негласные следственные действия, — это методы их осуществления. В обоих случаях применяются методы (приемы, способы) оперативно-розыскной деятельности. Отличия сводятся к тому, что условия, основания, последовательность и порядок применения методов оперативно-розыскной деятельности регулируются Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 15 сентября 1994 года, а процессуальная форма назначения и производства негласных следственных действий определена нормами главы 30 УПК.

Формой использования материалов оперативно-розыскной, контрразведывательной деятельности и производства негласных следственных действий, в том числе как основы для задержания лица, также следует воспринимать правила ч. 8 ст. 115 УПК о том, что фактические данные, непосредственно воспринятые лицом, оказывающим на конфиденциальной основе содействие правоохранительным или специальным государственным органам, могут быть использованы в качестве доказательств после допроса указанного лица с его согласия в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого. Тогда как фактические данные, непосредственно воспринятые лицами, внедренными в преступную группу, в целях обеспечения безопасности этих лиц могут быть использованы в качестве доказательств после допроса должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную, контрразведывательную деятельность либо негласные следственные действия, в качестве свидетеля.

Таким образом, если материалы оперативно-розыскного либо контрразведывательного характера или негласных следственных действий получены в строгом соответствии с требованиями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Закона «О контрразведывательной деятельности» и УПК, а также доведены до сведения дознавателя, следователя в установленном порядке, они могут служить основанием для задержания подозреваемого.

10. Часть 3 ст. 128 УПК содержит принципиальное примечание: задержание подозреваемого по основаниям, указанным в п. п. 2—4 ч. 2 данной статьи, может иметь место только после производства неотложных следственных действий, перечень которых предусмотрен ст. 196 УПК. К основанию, указанному в п. 1 ч. 2 ст. 128 УПК, это требование не относится, поскольку при его применении задержание уже выступает как неотложное следственное действие.

11. По смыслу ч. 4 ст. 128 УПК под «иными данными», служащими основанием для задержания подозреваемого, следует понимать сведения оперативно-розыскного характера, доказательства, полученные в ходе производства следственных действий по расследуемому и другим уголовным делам и т. д. Вместе с тем иные данные, лежащие в основе задержания подозреваемого, сами по себе не являются основанием для осуществления этого следственного действия. Они лишь указывают на необходимость и целесообразность такого задержания, и связано это вот с чем. Иные данные должны применяться в совокупности с фактами, имеющимися в деле и указывающими на то, что лицо, в отношении которого поступили иные данные, пыталось скрыться (покушалось на побег, задержано во время побега) или не имеет постоянного (стабильного) места жительства или не установлена (отсутствуют документы) личность подозреваемого. Во всех приведенных случаях, если не задержать предполагаемого подозреваемого, это может привести к потере доказательственной информации, исчезновению подозреваемого, совершению им новых преступлений и т. д.

В качестве самостоятельного вида иных данных, как основания к задержанию лица, закон рассматривает ситуацию, когда в суд направлено ходатайство прокурора о санкционировании заключения под стражу лица, которое проходит по делу в качестве:

— свидетеля, имеющего право на защиту;

— подозреваемого, к которому после признания таковым не применялось задержание;

— подозреваемого, в отношении которого вынесено постановление о квалификации деяния подозреваемого.

Круг очерченных ч. 4 ст. 128 УПК обстоятельств является исчерпывающим. К ним, например, нельзя отнести факт отсутствия у лица места постоянных занятий и т. д.

Наконец, развернутое изложение исчисления начала и окончания срока задержания (ч. 5 ст. 128 УПК) получило отражение в Нормативном постановлении Конституционного Совета от 13 апреля 2012 года № 2 «Об официальном толковании норм Конституции Республики Казахстан по вопросу исчисления конституционных сроков». В частности, Конституционный Совет дал следующее прикладное разъяснение: «Началом срока задержания является тот час с точностью до минуты, когда ограничение свободы задержанного лица, включая свободу передвижения — принудительное удержание в определенном месте, принудительное доставление в органы дознания и следствия (захват; закрытие в помещении, принуждение пройти куда-либо или остаться на месте и т. д.), а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие личную свободу человека, стало реальным, независимо от придания задержанному какого-либо процессуального статуса или выполнения иных формальных процедур. Моментом окончания этого срока является истечение семидесяти двух часов, исчисляемых непрерывно со времени фактического задержания» (п. 2 описательно-мотивировочной части, п. 1 резолютивной части).

Определенные изъятия закон устанавливает применительно к задержанию несовершеннолетнего. Согласно ч. 1 ст. 541 УПК, несовершеннолетний может быть задержан и к нему может быть применена мера пресечения. К несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым в совершении уголовного проступка, преступления небольшой или средней тяжести, мера пресечения в виде содержания под стражей не применяется.

Из изложенного следует, что несовершеннолетний может быть задержан только в случае совершения им тяжкого либо особо тяжкого преступления. Это соответствует целям задержания, в числе которых закон называет, наряду с пресечением преступления, разрешение вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде содержания под стражей (ч. 1 ст. 128 УПК).

У задержания лиц, обладающих привилегиями в уголовном процессе (депутатов Парламента, судей, Председателя и членов Конституционного Совета, Генерального Прокурора).

После регистрации повода к началу досудебного расследования в Едином реестре досудебное расследование в отношении этих лиц может быть продолжено только с согласия Генерального Прокурора.

В случаях, когда вышеуказанные лица задержаны на месте преступления либо установлен факт приготовления или покушения на совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо ими совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, досудебное расследование в отношении них может быть продолжено до получения согласия Генерального Прокурора Республики Казахстан, но с обязательным его уведомлением в течение суток.

Генеральный Прокурор в течение двух суток после получения уведомления изучает законность произведенных процессуальных действий и дает согласие на продолжение досудебного расследования с вынесением постановления об этом либо отказывает в этом с прекращением досудебного расследования. В случае если досудебное расследование до получения согласия Генерального Прокурора Республики Казахстан продолжено незаконно, его результаты не могут быть допущены в качестве доказательств по уголовному делу.

Задержание указанных лиц в случае совершения ими преступлений может иметь место только после получения официального согласия Генеральным Прокурором (Первым заместителем Генерального Прокурора, когда речь идет о нем самом) у соответствующего высшего органа государственной власти либо Президента РК в порядке, предусмотренном нормами главы 57 УПК (кроме случаев задержания на месте преступления либо совершения тяжких или особо тяжких преступлений).

15. Аналогично, в соответствии с международными документами универсального, регионального и двустороннего характера, ратифицированными законами РК, существует, за некоторыми изъятиями, личная неприкосновенность, иммунитет от задержания за совершение преступлений по отношению к определенной группе лиц, перечень которых установлен ст. ст. 553—554 УПК: главы дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала этих представительств и члены их семей, если они проживают совместно с ними и не являются гражданами Республики Казахстан; главы и представители иностранных государств, члены парламентских и правительственных делегаций и, на основе взаимности, сотрудники делегаций иностранных государств, прибывающие в Казахстан для участия в международных переговорах, международных конференциях и совещаниях или с другими официальными поручениями либо следующие для тех же целей транзитом через территорию Республики Казахстан, и члены семей указанных лиц, которые их сопровождают, если эти члены семей не являются гражданами Республики Казахстан; главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев и т. д.  

Комментарий 2020 года к Уголовно-процессуальному Кодексу Республики Казахстан от Когамова Марат Чекишевича, доктора юридических наук, почетный юрист Казахстана, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания