Комментарий к статье 28. Виды соучастников уголовного правонарушения Уголовного кодекса Республики Казахстан 

Соучастниками уголовного правонарушения наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель и пособник.

Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее уголовное правонарушение либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее уголовное правонарушение посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, а равно посредством использования лиц, совершивших деяние по неосторожности.

Организатором признается лицо, организовавшее совершение уголовного правонарушения или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее преступную группу либо руководившее ею.

Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению уголовного правонарушения путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

Пособником признается лицо, содействовавшее совершению уголовного правонарушения советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения этого деяния либо устранением препятствий к его совершению, а также лицо, заранее обещавшее скрыть исполнителя, орудия или иные средства совершения уголовного правонарушения, следы этого деяния либо предметы, добытые противоправным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Уголовное право не ставит решение вопроса о степени ответственности лица в безусловную зависимость от выполняемой им функции в совместно с другими лицами совершенном уголовном правонарушении. Задача индивидуализации ответственности решается иначе: определяя виды соучастников, то есть раскрывая в общей форме признаки противоправной деятельности каждого из соучастников, уголовное право дает суду тем самым возможность выявить характер деятельности любого соучастника и степень общественной опасности его деятельности при совершении конкретного уголовного правонарушения.

Каждый из соучастников вносит свой вклад в общее дело, т. е. имеет в нем какую-то долю участия. Объективную сторону состава конкретного уголовного правонарушения выполняет только исполнитель.

По характеру и степени участия двух и более лиц в совершении уголовного правонарушения законодатель определяет четыре вида соучастников: исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника. При этом под характером участия следует понимать качественную сторону совершенных тем или иным лицом действий, т. е. то, в чем конкретно выразилось общественно опасное деяние лица. Под степенью участия подразумевается фактическая роль каждого из соучастников в достижении намеченного ими противоправного результата.

Определив в ч. 1 ст. 28 УК, что соучастниками уголовного правонарушения наряду с исполнителем признаются организатор, подстрекатель, пособник, законодатель тем самым закрепил акцессорную природу соучастия. Содержание акцессорной теории соучастия заключается в том, что ключевой фигурой в соучастии является исполнитель. Без исполнителя ни о каком соучастии не может идти речи, тогда как без организатора, пособника, подстрекателя оно возможно (например, совершение уголовного правонарушения, которое характеризуется наличием двух и более исполнителей, группой лиц без предварительного сговора).

До тех пор пока исполнитель не начнет свои действия, общественно опасные деяния организатора, подстрекателя, пособника не могут быть квалифицированы как соучастие.

В случаях, когда организатору, подстрекателю, пособнику не удалось добиться от исполнителя совершения желаемого ими уголовного правонарушения, имеет место не соучастие в уголовном правонарушении, а институт стадии совершения умышленного уголовного правонарушения.

Определение видов соучастников — это установление индивидуальной роли каждого из них. Согласно части 2 ст. 28 УК, исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее уголовное правонарушение либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее уголовное правонарушение посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РК, а равно посредством использования лиц, совершивших деяние по неосторожности.

В науке уголовного права высказано мнение, согласно которому исполнитель признается наиболее опасным среди остальных соучастников группового преступления, включая организатора. Думается, что хотя исполнитель представляет серьезную опасность в групповом преступлении и от его действий, ловкости, изощренности и воли зависит сущность совершаемого деяния, вряд ли можно говорить, что исполнитель более опасная фигура, нежели организатор преступления.

Исполнитель уголовного правонарушения должен соответствовать как общим требованиям уголовного закона — быть вменяемым и достигнуть возраста, с наступлением которого возможна уголовная ответственность, — так и специальным требованиям конкретных составов Особенной части, то есть иметь необходимые признаки специального субъекта уголовного правонарушения. Иначе говоря, исполнителем — участником совместной деятельности — может быть только лицо, обладающее всеми признаками индивидуального исполнителя.

Действия исполнителей квалифицируются непосредственно по статье УК, которая предусматривает состав уголовного правонарушения, выполненный исполнителем. Из этого правила могут быть исключения, когда имеется несколько исполнителей. В этих случаях квалификация их действий по одной и той же норме, части статьи не обязательна. Например, один исполнитель совершил убийство впервые, без отягчающих обстоятельств, указанных в ч. 2 или ч. 3 ст. 99 УК, а другой — вторично. Действия первого будут квалифицированы по ч. 1 ст. 99 УК, а действия второго подпадают под признаки, предусмотренные п. 13) ч. 2 ст. 99 УК, если ранее он был осужден за убийство (за исключением деяний, предусмотренных ст. ст. 100–104 УК).

Если в совершении уголовного правонарушения участвовал один исполнитель, а другие лица участвовали в качестве организатора, подстрекателя или пособника, то действия исполнителя в этих случаях в зависимости от наличия других квалифицирующих признаков должны квалифицироваться непосредственно по соответствующим пунктам, частям статьи, предусматривающей ответственность за данное уголовное правонарушение, а действия других соучастников — со ссылкой на ст. 28 УК.

В абзаце 5 п. 3 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие уголовные правонарушения, совершенные в соучастии» сказано: «Ответственность организатора, подстрекателя или пособника наступает по соответствующей статье УК, предусматривающей ответственность за конкретное уголовное правонарушение, со ссылкой на статью 28 УК, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями уголовного правонарушения».

Лицо, которое не состояло в предварительном сговоре с другими соучастниками уголовного правонарушения, но в ходе его совершения другими присоединилось к ним и приняло непосредственное участие, должно нести ответственность за фактически совершенные им конкретные действия как соисполнитель уголовного правонарушения.

Помимо непосредственного исполнения и соисполнительства законодатель выделяет еще один вид — так называемое посредственное исполнение, когда лицо использует для совершения уголовного правонарушения: 1) невменяемых лиц; 2) лиц, не достигших возраста уголовной ответственности; и 3) лиц, действовавших по неосторожности. При этом под исполнением уголовного правонарушения следует понимать не только непосредственное совершение действий, образующих состав уголовного правонарушения, и не только использование с этой целью различного рода предметов, приспособлений, механизмов и т. п., но и использование животных и даже людей при так называемом посредственном причинении, то есть при использовании людей в качестве орудия уголовного правонарушения.

Так, посредственным исполнителем уголовного правонарушения будет признаваться то лицо, которое использует для совершения какого-либо уголовного правонарушения невменяемых лиц (не отдающих отчет происходящему и не руководящих своими действиями — ст. 16 УК); которое использует лиц, не достигших возраста, с которого, согласно ч. 2 ст. 15 УК, наступает уголовная ответственность (например, при использовании малолетних подростков, не достигших 14 лет).

Посредственным исполнителем следует признать и лицо, совершившее уголовное правонарушение совместно с несовершеннолетним, достигшим возраста уголовной ответственности, предусмотренного ч. ч. 1 и 2 ст. 15 УК, который вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, во время совершения уголовного правонарушения не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ч. 3 ст. 15 УК).

При этом не имеет значения, осознавало ли виновное лицо, что для совершения преступления оно использует малолетнего, не подлежащего уголовной ответственности; лицо, страдающее психическим расстройством, исключающим вменяемость, либо несовершеннолетнего, который хотя заведомо и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но отстает в психическом развитии, а потому не вполне осознает фактический характер и общественную опасность своих действий и не может нести уголовную ответственность за содеянное, или эти объективно-субъективные обстоятельства не охватывались его сознанием.

Любое заблуждение (обоснованное и необоснованное) виновного лица по данному поводу для признания его посредственным исполнителем значения не имеет. Другое дело, если заблуждение совершеннолетнего лица относительно возраста несовершеннолетнего, которого он использует для совершения преступления, определенно сказывается на дополнительном вменении ему деяния, предусмотренного ст. 132 УК: если взрослый не знал о несовершеннолетии лица, он не может привлекаться к ответственности по этой статье УК. В пункте 23 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 11 апреля 2002 г. «О судебной практике по делам об уголовных правонарушениях несовершеннолетних и о вовлечении их в совершение уголовных правонарушений и иных антиобщественных действий» говорится: «При расследовании и рассмотрении дел о вовлечении несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений или в совершение антиобщественных действий необходимо иметь в виду, что эти уголовные правонарушения совершаются с прямым умыслом.

При этом надлежит исходить из того, что уголовная ответственность наступает при условии, если виновный достоверно знал о несовершеннолетнем возрасте вовлеченного лица».

Не может расцениваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору деяние, умышленно совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность за данное уголовное правонарушение, либо с лицом, признанным невменяемым. Например, при краже (ст. 188 УК), совершенной с лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности, лицо, признанное субъектом уголовного правонарушения, должно признаваться исполнителем хищения и, кроме того, при наличии к тому оснований его действия дополнительно должны квалифицироваться как вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовного правонарушения по ст. 132 УК.

В пункте 27 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О судебной практике по делам об уголовных правонарушениях несовершеннолетних и о вовлечении их в совершение уголовных правонарушений и иных антиобщественных действий» сказано: «Разъяснить, что действия взрослого, вовлекшего несовершеннолетнего в совершение уголовного правонарушения и принимавшего в нем участие, подлежат квалификации по совокупности статей УК, предусматривающих ответственность как за совершение в соучастии с подростком конкретного уголовного правонарушения, так и за вовлечение его в совершение уголовных правонарушений. При этом уголовное правонарушение, совершенное совместно с лицом, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не может квалифицироваться как совершенное группой лиц. Исполнителем уголовного правонарушения в таких случаях в соответствии с частью второй статьи 28 УК следует признавать взрослого, вовлекшего несовершеннолетнего в совершение уголовных правонарушений».

Посредственное причинение невозможно в уголовных правонарушениях, где законом предусмотрен специальный субъект. Здесь следует понимать ситуации, когда лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности в качестве исполнителя в связи с тем, что оно не обладает признаками специального субъекта уголовного правонарушения.

Получение взятки признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более специальных субъекта, указанных в ч. 1 ст. 366 УК, которые заранее договорились о совместном совершении преступления с использованием своего служебного положения. Следовательно, за получение взятки не может нести ответственность лицо, которое, не являясь специальным субъектом (лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, или должностным лицом и т. д.), по предварительному сговору с таковым и совместно с ним фактически участвует в получении взятки.

Под использованием лица, действующего по неосторожности, как видом посредственного исполнения, следует понимать только такую ситуацию, когда виновное лицо вовлекает в совершение уголовного правонарушения лицо, которое в уголовно-правовом смысле действует невиновно, не осознавая общественной опасности и противоправности своих действий и не предвидя их вредных последствий. В этой ситуации не возникает ни совокупности, ни соучастия с разделением ролей. Исполнителем в данном случае признается лицо, совершившее уголовное правонарушение посредством использования лиц, совершивших деяние по неосторожности.

Физическое или психическое принуждение служит основанием для квалификации действий лица как посредственного исполнителя в случае, если подвергнутый им насилию человек не в состоянии руководить своими действиями (бездействием). На этой позиции стоит и законодатель. Так, согласно ч. 1 ст. 37 УК: «Не является уголовным правонарушением причинение вреда охраняемым Уголовным кодексом интересам в результате физического или психического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)». Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым УК интересам в результате физического или психического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений ст. 34 «Крайняя необходимость» (ч. 2 ст. 37 УК).

Посредственным исполнителем уголовного правонарушения признается лицо, использующее животных, способных причинить вред жизни или здоровью человека. В данном случае животные приравниваются к орудию совершения уголовного правонарушения (например, собака — к орудию хищения чужого имущества). Как правильно подчеркивается в юридической литературе, именно «одушевленность», принадлежность животных к существам, понимающим и выполняющим команды, и позволяет виновному использовать их в качестве управляемого посредника при совершении общественно опасного деяния, а потому (в теоретическом плане) дает основание рассматривать эту ситуацию в целом как посредственное причинение. Уголовная ответственность лица, использующего животное в качестве посредственного исполнителя, может наступить только при наличии умысла действовать подобным образом. При отсутствии умысла использовать животное в преступных целях лицо, которому оно принадлежит, за причиненный животным вред не подлежит уголовной ответственности как посредственный исполнитель, а отвечает по нормам гражданского или административного законодательства.

Опосредованное выполнение объективной стороны состава уголовного правонарушения (посредственное причинение) может иметь место в некоторых иных случаях. Так, в тех случаях, когда лицо, фактически осуществляющее свою предпринимательскую деятельность через подставное лицо (например, безработного, который формально был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя), уклонялось при этом от уплаты налога и (или) других обязательных платежей в бюджет, его действия квалифицируются по ст. 244 УК как действия исполнителя данного преступления.

Как действия организатора оценивается руководство подготовкой конкретного уголовного правонарушения. В юридической литературе выделяют следующие функции при осуществлении такой деятельности:

подыскание и вовлечение участников в совместную деятельность по подготовке к совершению преступления;

определение объекта уголовного посягательства;

распределение между соучастниками функциональных обязанностей (ролей);

разработка плана совершения преступления и инструктирование участников преступления;

определение места, времени, средств, способов преступления;

создание благоприятных условий для совершения;

обеспечение участников орудиями и средствами совершения преступления;

направление совместных усилий на его совершение;

руководство по сокрытию орудий и следов преступления, а также ценностей, добытых преступным путем.

Следует иметь в виду, что указанные и другие возможные разновидности деятельности нельзя признавать обязательными для всех случаев организованного совершения преступления. Их объем и сочетание могут быть различными. Для признания лица организатором преступления достаточно наличия в его действиях признаков выполнения им хотя бы одной из названных функций.

В каждом конкретном случае форма организаторской деятельности в совершении конкретного преступления будет индивидуальна. Можно сказать, что организатор как бы стоит над остальными соучастниками, определяя и направляя совместную деятельность.

Руководство исполнителем уголовного правонарушения предполагает осуществление организационных функций в ходе уже начатого уголовного правонарушения. Поэтому под руководителем преступления следует понимать лицо, которое возглавляет преступное посягательство, в ходе его совершения дает указания соучастникам, координирует их действия, контролирует выполнение этих действий, отвлекает внимание правоохранительных органов и т. д.

Организатором по уголовному законодательству РК признается не только лицо, осуществляющее функции по подготовке и совершению отдельных уголовных правонарушений, но и лицо, создавшее преступную группу либо руководившее ею.

В соответствии с п. 24) ст. 3 УК преступная группа — организованная группа, преступная организация, преступное сообщество, транснациональная организованная группа, транснациональная преступная организация, транснациональное преступное сообщество, террористическая группа, экстремистская группа, банда, незаконное военизированное формирование.

Организованная группа — устойчивая группа двух и более лиц, заранее объединившихся с целью совершения одного или нескольких уголовных правонарушений (п. 36) ст. 3 УК).

Преступная организация — организованная группа, участники которой разделены по организационно, функционально и (или) территориально обособленным группам (структурным подразделениям) (п. 25) ст. 3 УК).

Преступное сообщество — объединение двух и более преступных организаций, вступивших в сговор для совместного совершения одного или нескольких уголовных правонарушений, а равно создание условий для самостоятельного совершения одного или нескольких уголовных правонарушений любой из этих преступных организаций (п. 23) ст. 3 УК).

Транснациональная организованная группа — организованная группа, преследующая цель совершения одного или нескольких уголовных правонарушений на территории двух и более государств либо одного государства, при организации совершения деяния или руководстве его исполнением с территории другого государства, а равно при участии граждан другого государства (п. 35) ст. 3 УК).

Транснациональная преступная организация — преступная организация, преследующая цель совершения одного или нескольких уголовных правонарушений на территории двух или более государств либо одного государства, при организации совершения деяния или руководстве его исполнением с территории другого государства, а равно при участии граждан другого государства (п. 34) ст. 3 УК).

Транснациональное преступное сообщество — объединение двух и более транснациональных преступных организаций (п. 33) ст. 3 УК).

Террористическая группа — организованная группа, преследующая цель совершения одного или нескольких террористических преступлений (п. 31) ст. 3 УК).

Террористические преступления — деяния, предусмотренные ст. ст. 170, 171, 173, 177, 178, 184, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 269 и 270 УК (п. 30) ст. 3 УК).

Экстремистская группа — организованная группа, преследующая цель совершения одного или нескольких экстремистских преступлений (п. 40) ст. 3 УК).

Экстремистские преступления — деяния, предусмотренные ст. ст. 174, 179, 180, 181, 182, 184, 258, 259, 260, 267, 404 (ч. ч. 2 и 3) и 405 УК (п. 39) ст. 3 УК).

Банда — организованная группа, преследующая цель нападения на граждан или организации с применением или угрозой применения оружия либо предметов, используемых в качестве оружия (п. 7) ст. 3 УК).

Незаконное военизированное формирование — не предусмотренное законодательством Республики Казахстан формирование (объединение, отряд, дружина или иная группа, состоящая из трех и более человек), имеющее организационную структуру военизированного типа, обладающее единоначалием, боеспособностью, жесткой дисциплиной (п. 18) ст. 3 УК).

В Нормативном постановлении Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие уголовные правонарушения, совершенные в соучастии» (п. 6) говорится: «Под преступной группой в соответствии с частью третьей статьи 31 УК следует понимать не только организованную группу, преступную организацию, преступное сообщество, транснациональную преступную организацию, транснациональное преступное сообщество, ответственность за создание которых предусмотрена частями первыми статей 262, 263, 264, 265 УК, но и террористическую группу, экстремистскую группу, устойчивую вооруженную группу (банда) и незаконное военизированное формирование, ответственность за создание которых предусмотрена частями первыми статей 257, 268 и 267 УК».

Организатором признается лицо, организовавшее совершение уголовного правонарушения или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее преступную группу или руководившее ею (ч. 3 ст. 28 УК). Организатор — наиболее опасный участник совместной противоправной деятельности. Организатор является вдохновителем и инициатором совершения уголовного правонарушения. Организатора преступления отличает от других участников прежде всего инициатива, проявленная в подготовке к уголовному правонарушению, т. е. вовлечение других лиц, активное участие в разработке плана совместной деятельности и возможное активное участие в преступлении, совершаемом группой.

Как организацию совершения уголовного правонарушения следует рассматривать случаи, когда, к примеру, должностное лицо предложило подчиненному по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу. В данном случае оно несет ответственность по соответствующей части ст. 367 УК как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, — как соучастник дачи взятки.

Если лицо непосредственно или опосредованно не выполняет объективную сторону уголовного правонарушения, оно не может быть признано исполнителем. Так, действия лица, непосредственно не участвовавшего в хищении чужого имущества, но содействовавшего совершению этого преступления советами, указаниями либо заранее обещавшего скрыть следы преступления, устранить препятствия, не связанные с оказанием помощи непосредственным исполнителям преступления, сбыть похищенное и т. п., надлежит квалифицировать как соучастие в содеянном в форме пособничества со ссылкой на ч. 5 ст. 28 УК.

Деятельность организатора преступной группы характеризуется определенными признаками. Организатор, выступая инициатором создания преступной группы, прежде всего склоняет людей к участию в ней, направляет усилия других соучастников на достижение общественно опасного результата, объединяет их, поддерживая силой своего авторитета и иными методами определенную корпоративную дисциплину, разрабатывает формы связи между членами организации. Организатор разрабатывает план противоправной деятельности, намечает способ его осуществления, распределяет роли между членами преступной группы, то есть руководит деятельностью организации по подготовке преступления. Посредством своей деятельности организатор увеличивает общественно опасный потенциал соучастников, их опасность. Наконец, организатор руководит членами организации непосредственно во время осуществления противоправных посягательств.

Организационная деятельность возможна как в рамках преступной группы, так и при совершении отдельных уголовных правонарушений. Организационная деятельность всегда осуществляется с криминальным умыслом. Организатор осознает цели группы, методы их достижения, предвидит, что в результате его деятельности будут совершаться уголовные правонарушения, и желает этого.

Под созданием банды или другой преступной группы следует понимать совершение любых активных целенаправленных действий, результатом которых стало фактическое образование названных организованных групп или сообществ. Эти действия могут выражаться в приискании участников, оружия, боеприпасов, средств связи, документов, транспортных и иных средств, разработке структуры и преступных планов, вербовке людей.

Создание банды или другой преступной группы является оконченным составом преступления независимо от того, были ли запланированы какие-либо преступления. Сам процесс формирования указанных преступных образований следует рассматривать как приготовление к совершению преступлений.

Если будет установлено, что данные формирования предполагалось создать для совершения конкретного тяжкого или особо тяжкого преступления (например, убийства), то действия лиц следует также квалифицировать и как приготовление к совершению этого преступления (п. 12 НП ВС РК от 21 июня 2001 г.).

Под руководством бандой или другой преступной группой понимается принятие решений, связанных как с планированием, материальным обеспечением и организацией преступной деятельности банды, так и с подготовкой и совершением ею конкретных уголовных правонарушений. Руководство бандой или другой преступной группой может осуществляться как одним, так и несколькими лицами.

Неустановление доказательств о том, что бандой или другой преступной группой руководило конкретное лицо (лица), не исключает наличия банды или другой преступной группы.

Как самостоятельное преступление наказуемо не только создание преступного сообщества (преступной организации) в целях совместного совершения одного или нескольких преступлений либо руководство таким сообществом (организацией) (ст. 263 УК), но также создание объединения руководителей или иных участников организованных групп (преступных организаций) или координация преступных действий самостоятельно действующих организованных групп (преступных организаций), разработка планов и создание условий для совершения преступлений такими группами или раздел сфер преступного влияния и преступных доходов между ними, совершенные лицом с использованием своего влияния на участников организованных групп, а равно участие в собрании руководителей (лидеров) или иных представителей организованных групп, преступных организаций в целях координации преступных действий.

Особая роль в иерархии преступного сообщества отводится лицу, занимающему лидирующее положение среди руководителей организованных групп (преступных организаций) (ч. 5 ст. 263 УК).

Согласно пункту 22) ст. 3 УК, координация преступных действий — согласование между организованными группами (преступными организациями) в целях совместного совершения преступлений (создание устойчивых связей между руководителями или иными участниками организованных групп (преступных организаций), разработка планов, условий для совершения преступлений, а также раздел сфер преступного влияния, доходов от преступной деятельности).

Лицом, занимающим лидирующее положение, в соответствии с п. 32) ст. 3 УК признается лицо, наделенное руководителями организованных групп (преступных организаций) полномочиями по координации преступных действий, либо лицо, за которым члены группы признают право брать на себя наиболее ответственные решения, затрагивающие их интересы и определяющие направление и характер их преступной деятельности.

Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению уголовного правонарушения путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 28 УК). Следовательно, роль подстрекателя состоит в инициировании преступного деяния путем непосредственного воздействия на сознание и волю предполагаемого исполнителя с тем, чтобы вызвать у него решимость (намерение) совершить конкретное преступное деяние.

В законе приведен лишь примерный перечень способов подстрекательства. Все их перечислить невозможно, поскольку они многообразны и применяются в зависимости от конкретной ситуации, свойств и особенностей конкретного лица, склоняемого к совершению уголовного правонарушения. Наиболее часто способами подстрекательства выступают уговоры, подкуп, угрозы. Но подстрекательство может быть осуществлено и путем просьб, предложений, лести, возбуждения чувства зависти, ревности, мести. Принуждающими являются такие способы, как приказ, распоряжение, которые являются обязательными для исполнения определенным лицом, например военнослужащим.

Уговор — это убеждение лица совершить уголовное правонарушение. Уговорить — значит убедить склоняемое лицо. Как правило, требуется неоднократное воздействие подстрекателя.

Подкуп выражается в обещании подстрекаемому материальной выгоды в виде денег, имущества, услуг материального характера либо освобождения от материальных обязательств.

Угроза — это высказанное намерение применить физическое насилие, уничтожить имущество, шантаж.

Склоняя исполнителя к совершению уголовного правонарушения, подстрекатель сам не принимает в нем участия. Тот, кто совмещает подстрекательство к уголовному правонарушению с участием в его непосредственном совершении (инициатор), подлежит ответственности в качестве исполнителя, а его действия по склонению к совершению уголовного правонарушения оцениваются в качестве фактических обстоятельств, характеризующих степень его участия в совершении уголовного правонарушения.

Подстрекательство характеризуется прежде всего совершением такого действия, которое объективно направлено на возбуждение у исполнителя решимости совершить конкретное уголовное правонарушение. Подстрекательство всегда заключается в действии. Бездействие при определенных условиях может содействовать совершению уголовного правонарушения и, таким образом, относится к пособничеству, однако нельзя бездействием склонить к совершению уголовного правонарушения. Даже в тех случаях, когда за бездействием скрывается авторитетное одобрение решимости исполнителя и само общественно опасное деяние зависит от позиции бездействующего так, что одно его «нет» явилось бы непреодолимым препятствием осуществления уголовного правонарушения, речь может идти лишь об интеллектуальном пособничестве — укреплении решимости совершить уголовное правонарушение, но не о подстрекательстве.

Одобрение уже сложившегося у лица желания стать участником группового уголовного правонарушения или самостоятельно совершить уголовное правонарушение подстрекательством не является. Однако если колебание исполнителя по поводу возможности совершения преступления рассеивается под влиянием внешнего воздействия со стороны определенного лица, то оно является подстрекателем.

Причинная связь действий подстрекателя с конечным результатом совместной деятельности участников уголовного правонарушения является необходимым условием объективных признаков подстрекательства. При подстрекательстве процесс причинности имеет своим исходным пунктом действие подстрекателя, иначе говоря, причинность начинается с воздействия подстрекателя на волю и сознание исполнителя. Первым результатом этого воздействия становится возникшая решимость исполнителя совершить определенное уголовное правонарушение. Следующим звеном в развитии процесса причинности при подстрекательстве выступает совершенное исполнителем деяние — действие или бездействие, непосредственно направленное на выполнение уголовного правонарушения. Таким путем устанавливается причинная связь между действием подстрекателя и конкретным общественно опасным результатом, образующая объективную предпосылку ответственности подстрекателя за этот результат. Степень ответственности подстрекателя зависит от того, насколько значительной была его роль в склонении другого лица к совершению уголовного правонарушения.

Подстрекательство заключается в склонении к совершению уголовного правонарушения. Это означает, что для наличия подстрекательства не важно, является ли подстрекатель автором криминального замысла или воспринял его от третьего лица. Деятельность подстрекателя должна быть направлена на возбуждение решимости исполнителя совершить одно или несколько определенных уголовных правонарушений. Отрицательное влияние одного лица на другое, возбуждение низменных чувств, стремлений и им подобная деятельность при определенных условиях должны влечь за собой уголовную ответственность как за самостоятельное уголовное правонарушение.

Подстрекательство всегда совершается умышленно. Подстрекатель предвидит общественно опасный характер своих действий и их последствий. Он осознает, что склоняет исполнителя к совершению уголовного правонарушения, желая или сознательно допуская, что исполнитель под его воздействием решится на это.

В науке уголовного права высказано мнение, что неосторожное подстрекательство, в принципе, возможно, но оно не образует состава преступления. Так, если субъект хвастается тем, что достиг материального благополучия путем совершения преступления, но при этом не имеет намерения возбудить желание совершить конкретное преступление, то его действия могут способствовать формированию желания совершить преступление, но они не являются уголовно наказуемыми.

Нельзя рассматривать как подстрекательство адресованные лицу призывы и положения, не носящие характера склонения лица к конкретному уголовному правонарушению, а отражающие одобрение людей, умеющих «обходить» закон. Нет подстрекательства и в том случае, если лицо выражает идею о возможности и даже желательности совершения конкретного уголовного правонарушения, если она прямо не адресована конкретному исполнителю.

Особый случай подстрекательства к преступлению составляет провокация преступления, т. е. склонение лица к совершению определенного преступления, осуществленное должностным лицом правоохранительных или специальных органов с целью последующего изобличения виновного. Такие действия со стороны этих должностных лиц образуют превышение власти или должностных полномочий (ст. 362 УК); провокацию преступления (ст. 412-1 УК), провокацию коммерческого подкупа либо взяточничества (ст. 417 УК). Согласно статье 417 УК, уголовно наказуемую провокацию составляет совершаемая с целью искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа передача предмета подкупа или взятки без согласия принимающего лица. В результате таких действий создаются искусственные доказательства преступного деяния субъекта коррупционных преступлений, указанных в диспозиции ст. 366 УК, или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации (ч. ч. 4, 5 и 6 ст. 253 УК).

От подстрекательства следует отличать уголовно наказуемые действия, которые выражаются в склонении к совершению определенного преступления: пропаганду терроризма или публичные призывы к совершению акта терроризма (ст. 256 УК); вовлечение несовершеннолетнего в совершение уголовного правонарушения и антиобщественных действий (ст. ст. 132, 133 УК); вовлечение несовершеннолетнего в занятие проституцией (ст. 134 УК); призывы к активному неподчинению законным требованиям представителей власти и к массовым беспорядкам либо провокацию массовых беспорядков, а равно призывы к насилию над гражданами (ч. 3 ст. 272 УК). Если при подстрекательстве склонение всегда адресовано конкретному лицу или лицам и направлено на возбуждение у них желания совершить вполне определенные уголовные правонарушения, то призывы к массовым беспорядкам имеют своим адресатом неопределенно широкий круг лиц. Что касается преступлений, предусмотренных ст. ст. 132, 133 и 134 УК, то с учетом их специфики (особая категория вовлекаемых лиц, особый характер предполагаемых преступлений) оно рассматривается не как соучастие, а как преступление особого рода.

Отличие между подстрекателем и организатором состоит в том, что подстрекатель играет менее активную роль в совершении уголовного правонарушения: он только вовлекает исполнителя в совершение уголовного правонарушения и более никак не способствует успешному его осуществлению. Кроме того, подстрекатель, в отличие от организатора, не планирует совершение уголовного правонарушения, не руководит его подготовкой или совершением, не возглавляет других соучастников. В тех случаях, когда лицо не только склонило другое лицо к совершению уголовного правонарушения, но впоследствии выполнило и организационные действия, действия соучастника следует квалифицировать только как организационные, поскольку по своей сути они являются более опасными, чем подстрекательские. Организация уголовного правонарушения при этом включает в себя действия, направленные на склонение другого лица к совершению уголовного правонарушения.

Цели, с которыми действуют подстрекатель и исполнитель, могут не совпадать; у них могут не совпадать и мотивы (например, подстрекатель из ревности склоняет лицо к совершению убийства, стимулируя его материальным вознаграждением). Тем не менее уголовно-правовая оценка действий подстрекателя будет зависеть от целей и мотивов, которыми руководствовался исполнитель уголовного правонарушения (если таковые указаны как признаки состава определенного уголовного правонарушения и охватывались умыслом подстрекателя). В этом проявляется акцессорная природа соучастия.

При неудавшемся подстрекательстве, когда действия лица по склонению другого человека к совершению деяния оказываются безуспешными, такое поведение, как создающее условия для совершения уголовного правонарушения, образует приготовление к уголовному правонарушению. В абзаце 2 ч. 4 ст. 29 УК сказано: «За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по не зависящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению этого деяния».

Пособником признается лицо, содействовавшее совершению уголовного правонарушения советами, указаниями, предоставлением информации, орудий или средств совершения уголовного правонарушения либо устранением препятствий к совершению уголовного правонарушения, а также лицо, заранее обещавшее скрыть виновного, орудия или иные средства совершения уголовного правонарушения, следы уголовного правонарушения либо предметы, добытые противоправным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы (ч. 5 ст. 28 УК).

Оказывая содействие исполнителю, пособник тем самым посягает на конкретные защищаемые уголовным законом общественные отношения, и именно это обстоятельство определяет общественную опасность совершаемого им деяния. В каждом случае степень общественной опасности деяния пособника зависит, во-первых, от характера общественных отношений, подвергнувшихся посягательству, и, во-вторых, от значения оказанного содействия для достижения общественно опасного результата.

Незначительное содействие совершению уголовного правонарушения, не представляющее большой опасности, не образует признаков пособничества. Здесь уместно привести положение, закрепленное в ч. 4 ст. 10 УК, в которой отмечено, что не является уголовным правонарушением действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РК, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

Перечень способов оказания содействия, содержащийся в законодательном определении пособничества, является исчерпывающим. Пособничество может быть осуществлено дачей советов; дачей указаний; предоставлением средств; устранением препятствий; обещанием скрыть: лицо, совершившее уголовное правонарушение, орудия и средства совершения уголовного правонарушения, следы уголовного правонарушения либо предметы, добытые криминальным путем; обещанием приобрести или сбыть такие предметы.

Так, заранее, до совершения уголовного правонарушения, данное исполнителю обещание не препятствовать ему и не доносить о нем либо приобрести или сбыть предметы, добытые криминальным путем, укрепляет решимость исполнителя совершить уголовное правонарушение. Это обещание должно рассматриваться в качестве пособничества, фактически устраняющего препятствия на пути осуществления уголовного правонарушения.

В пункте 12 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 22 декабря 2016 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за прикосновенность к преступлению и пособничество в уголовном правонарушении» указывается: «Под советами и указаниями применительно к пособничеству следует понимать устные и письменные рекомендации и разъяснения, как результативнее и безопаснее подготовить уголовное правонарушение, каким путем целесообразнее его совершить, в какое время лучше начать осуществление задуманного, кого привлечь к соучастию и т. п.».

Под устранением препятствий к совершению уголовного правонарушения следует понимать любые действия пособника по созданию необходимых условий для успешного совершения уголовного правонарушения (к примеру, отключение электросети, повреждение сигнализации, отвлечение охраны, отравление сторожевой собаки, ложный вызов, уничтожение отчетной документации и т. п.).

В зависимости от способа оказания содействия пособничество может быть физическим и интеллектуальным. Физическое пособничество заключается в предоставлении исполнителю необходимых для совершения уголовного правонарушения материальных средств или в устранении препятствий к осуществлению уголовного правонарушения, например в предоставлении оружия для убийства или разбойного нападения, предоставлении транспортных средств для совершения хищения и т. д. Интеллектуальное пособничество заключается в даче исполнителю советов и указаний, содействующих уголовному правонарушению, например указаний, где можно приобрести оружие для убийства, как проникнуть в хранилище для хищения и так далее, а также в укреплении решимости исполнителя совершить уголовное правонарушение.

Интеллектуальным пособничеством является данное заранее, до совершения уголовного правонарушения, обещание укрыть лицо, совершившее уголовное правонарушение, или следы уголовного правонарушения, не доносить о готовящемся уголовном правонарушении или не препятствовать его совершению.

Согласно пункту 13 Нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за прикосновенность к преступлению и пособничество в уголовном правонарушении»: «Укрывательство уголовного правонарушения может быть признано соучастием в виде пособничества, если совершенные виновным действия были обещаны исполнителю до или во время совершения уголовного правонарушения либо по другим причинам давали основания исполнителю заведомо и в полной мере рассчитывать на подобное содействие (например, в силу следующих обстоятельств: неоднократного совершения укрывательства либо приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем; совершения ранее другого уголовного правонарушения в соучастии с исполнителем; заведомого одобрения или согласия с идеями и целями преступной группы, в том числе преступной организации, террористической группы, экстремистской группы, банды и незаконного военизированного формирования и т. п.)».

Лицо, совершившее заранее обещанное укрывательство, является пособником сложного соучастия, в связи с чем его действия подлежат квалификации по соответствующей статье Особенной части УК по признаку — совершение уголовного правонарушения группой лиц по предварительному сговору, со ссылкой на ч. 5 ст. 28 УК (п. 14 НП ВС).

Заранее обещанное приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем, и заранее обещанное укрывательство признаются соучастием в уголовном правонарушении в виде пособничества.

Заранее данное обещание приобрести и сбыть имущество, заведомо добытое преступным путем, в случаях, когда оно возбуждает у исполнителя преступный умысел и тем самым склоняет его совершить уголовное правонарушение, следует признавать не пособничеством, а подстрекательством с квалификацией действий виновного по соответствующей статье УК, предусматривающей ответственность за конкретное уголовное правонарушение, со ссылкой на ч. 4 ст. 28 УК.

От заранее обещанного укрывательства уголовного правонарушения следует отличать необещанное укрывательство преступления.

Поскольку содействие исполнителю при заранее обещанном укрывательстве, недоносительстве и попустительстве заключается именно в обещании, укрепляющем решимость исполнителя, содержание деятельности обещавшего лица состоит не в следующих за обещанием действиях или бездействии, а в факте обещания. Невыполнение обещания — отказ, например, укрыть лицо, совершившее уголовное правонарушение, после совершения им уголовного правонарушения — может быть учтено при определении наказания, но не исключает соучастия в уголовном правонарушении.

Интеллектуальное пособничество может выражаться только в совершении определенных действий, физическое — как в действиях, так и в бездействии (имеются в виду случаи, когда лицо, обязанное воспрепятствовать совершению уголовного правонарушения, что предусмотрено его специальной правовой обязанностью, сознательно бездействует и тем самым, по существу, устраняет препятствие на пути осуществления противоправной деятельности).

Пособничество всегда оказывается противоправной деятельности определенного лица или группы лиц. Оно возможно в отношении деятельности не только исполнителя, но и других соучастников: организаторов, подстрекателей и пособников. Как и подстрекательство, пособничество может быть лишь по отношению к определенному уголовному правонарушению. При этом достаточно, если в представлении пособника уголовное правонарушение, содействие которому он оказывает, обрисовывается не конкретными признаками, а в общем, относительно определенными чертами.

Пособник содействует исполнителю в совершении уголовного правонарушения, создавая своими действиями реальную возможность его осуществления. Тем самым деяние пособника включается в общий причинный ряд, вызывающий совершение определенного общественно опасного деяния. Причинение пособником общественно опасного результата является объективной предпосылкой ответственности за него. Требование наличия причинной связи между деянием пособника и наступившим общественно опасным результатом оставляет за пределами пособничества, а следовательно, и соучастия, все действия, так или иначе связанные с совершением уголовного правонарушения, но не являющиеся содействием его совершению. В частности, поэтому не может рассматриваться в качестве пособничества заранее не обещанное укрывательство.

Для признания лица пособником необходимо установить не только причинную связь между действиями этого лица и действиями, совершенными исполнителем уголовного правонарушения, но и наличие умысла, направленного на такое содействие. Неосторожное оказание пособничества исполнителю уголовного правонарушения не образует признаков пособничества.

Согласно пункту 18 вышеуказанного Нормативного постановления Верховного Суда РК: «Уголовный закон не устанавливает меньшую степень опасности пособничества по сравнению с другими видами соучастия. Общественная опасность действия пособника выражается в том, что он, хотя и не принимает непосредственное участие в совершении уголовного правонарушения, но своими действиями укрепляет у исполнителя решимость совершить уголовное правонарушение и существенно облегчает его совершение. В этой связи пособник подлежит ответственности и наказанию наравне с другими соучастниками уголовного правонарушения с учетом положений статьи 52 УК. При этом пособнику с учетом обстоятельств дела судом может быть назначено как менее строгое, так и более строгое наказание, чем другим соучастникам».

Комментарий от 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания