Комментарий к статье 164. Нарушение законов и обычаев войны Уголовного кодекса Республики Казахстан 

1. Принуждение лиц, сдавших оружие или не имеющих средств защиты, раненых, больных, потерпевших кораблекрушение, медицинских работников, санитарного и духовного персонала, военнопленных, гражданского населения на оккупированной территории или в районе военных действий, иных лиц, пользующихся во время военных действий международной защитой, к службе в вооруженных силах противника или к переселению либо лишение их права на независимый и беспристрастный суд, либо ограничение права этих лиц на защиту в уголовном судопроизводстве —

наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.

2. Убийство лиц, перечисленных в части первой настоящей статьи, —

наказывается лишением свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет либо пожизненным лишением свободы с лишением гражданства Республики Казахстан или без такового, либо смертной казнью.

Общественная опасность преступления проявляется в ущемлении прав мирного населения в условиях военных действий, нарушении общепризнанных принципов международного права.

Большое значение во время возможного военного конфликта приобретает соблюдение законов и обычаев войны: это не только свидетельствует о благосклонности государства к общепризнанным принципам права, но и в случае вступления во внешнюю войну или возникновения гражданской войны дает возможность вести ее с минимальными потерями и жертвами и завершить быстрее. В современных условиях основная задача вооруженных сил в случае возникновения войны — удержать конфликт в первичных рамках, чтобы не допустить его эскалации, разрешать конфликт рационально, квалифицированно, с соблюдением оперативных принципов, которые не выходят за рамки права.

При анализе норм, связанных с вооруженным конфликтом, следует обращаться к Женевской конвенции об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях (Конвенция I) от 12 августа 1949 г., Женевской конвенции об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море (Конвенция II) от 12 августа 1949 г., Женевской конвенции об обращении с военнопленными (Конвенция III) от 12 августа 1949 г., Женевской конвенции о защите гражданского населения во время войны (Конвенция IV) от 12 августа 1949 г., Дополнительному протоколу к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающемуся жертв международных вооруженных конфликтов от 8 июня 1977 г., Дополнительному протоколу к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающемуся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера от 8 июня 1977 г., предусматривающим для присоединившихся государств обязательства по введению в действие законодательства, необходимого для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения в отношении жертв международных и немеждународных вооруженных конфликтов.

Объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 164 УК, является установленный соответствующими международными актами порядок ведения войны.

Потерпевшими от преступления могут быть лица, сдавшие оружие или не имеющие средств защиты; раненые; больные; потерпевшие кораблекрушение; медицинские работники, санитарный и духовный персонал; военнопленные; гражданское население на оккупированной территории или в районе военных действий, иные лица, пользующиеся во время военных действий международной защитой.

Для уяснения признаков перечисленных потерпевших необходимо обратиться к Дополнительному протоколу I (ст. ст. 8, 43, 44, 51, 62, 71, 79), Женевской конвенции III (ст. 4), Женевской конвенции IV (ст. 4).

Под лицами, сдавшими оружие или не имеющими средств защиты, понимаются лица, прекратившие принимать участие в вооруженной борьбе и не обладающие статусом раненых, больных, потерпевших кораблекрушение, медицинского и духовного персонала, военнопленных или гражданских лиц (в международных вооруженных конфликтах — лица, не входящие в состав вооруженных сил по определению ст. 43 Дополнительного протокола I; наемники и шпионы, а в вооруженных конфликтах немеждународного характера — лица, затрагиваемые вооруженным конфликтом немеждународного характера, которые прекратили принимать участие в военных действиях).

Под ранеными и больными понимаются лица, как военнослужащие, так и гражданские, которые вследствие травмы, болезни или другого физического или психического расстройства или инвалидности нуждаются в медицинской помощи или уходе и которые воздерживаются от любых враждебных действий. Этим статусом также наделяются роженицы, новорожденные дети и другие лица, которые могут нуждаться в данное время в медицинской помощи или уходе (например, беременные женщины или немощные) и которые воздерживаются от любых враждебных действий.

Под лицами, потерпевшими кораблекрушение, понимаются как военнослужащие, так и гражданские лица, которые подвергаются опасности на море или в других водах в результате несчастья, случившегося либо с ними, либо с перевозившим их судном или летательным аппаратом, воздерживающиеся от любых враждебных действий. Эти лица продолжают считаться потерпевшими кораблекрушение во время их спасения до тех пор, пока они не получат другой статус в соответствии с международными конвенциями или протоколами при условии, что они продолжают воздерживаться от любых враждебных действий.

В случае осуществления враждебной деятельности в присвоении вышеуказанных статусов может быть отказано.

Под медицинским персоналом понимаются лица, которые назначены стороной, находящейся в конфликте, исключительно для розыска, подбирания, транспортировки, установления диагноза или лечения, включая оказание первой помощи, раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение; для профилактики заболеваний (этот термин относится, например, к госпиталям и другим подобным медицинским центрам и институтам, складам медицинского имущества и медико-фармацевтическим складам таких формирований); для административно-хозяйственного обеспечения медицинских формирований или для работы на санитарно-транспортных средствах и для их административно-технического обеспечения. Такие назначения могут быть либо постоянными, либо временными.

В частности, медицинский персонал — это:

медицинский персонал стороны, находящейся в конфликте, как военный, так и гражданский, включая персонал, указанный в Женевских конвенциях (1949 г.), и персонал, который придан организациям гражданской обороны;

медицинский персонал национальных обществ Красного Креста (Красного Полумесяца, Красного Льва и Солнца) и других национальных добровольных обществ помощи, должным образом признанных и уполномоченных стороной, находящейся в конфликте;

медицинский персонал медицинских формирований или санитарно-транспортных средств, предоставленный в гуманитарных целях стороне, находящейся в конфликте.

Под духовным персоналом понимаются как военные, так и гражданские лица, например, священники, которые заняты исключительно выполнением своих духовных функций и приданы:

вооруженным силам стороны, находящейся в конфликте;

медицинским формированиям или санитарно-транспортным средствам стороны, находящейся в конфликте;

медицинским формированиям или санитарно-транспортным средствам, предоставленным в гуманитарных целях стороне, находящейся в конфликте;

организациям гражданской обороны стороны, находящейся в конфликте.

Категория «военнопленный» подробно рассмотрена в комментарии к ст. 163 УК.

Под гражданским населением на оккупированной территории понимаются лица, которые в какой-либо момент и каким-либо образом находятся в случае конфликта или оккупации во власти стороны, находящейся в конфликте, или оккупирующей державы, но участия в военных действиях не принимают. Помимо этого, к ним относятся лица, непосредственно не принимающие участия в военных действиях, включая тех лиц из состава вооруженных сил, которые сложили оружие, а также тех, которые перестали принимать участие в военных действиях вследствие болезни, ранения, задержания или по любой другой причине, но не имеют статуса раненого либо больного. В случае сомнения относительно того, является ли какое-либо лицо гражданским, оно считается гражданским лицом.

Иными лицами, пользующимися международной защитой во время военных действий, признаются лица, которые в соответствии с нормами международного гуманитарного права оказывают помощь жертвам войны или выполняют иные функции. Например, журналисты в опасных профессиональных командировках в районах вооруженных конфликтов (ст. 79 Дополнительного протокола I); персонал организаций гражданской обороны (ст. 62 Дополнительного протокола I); персонал, участвующий в операциях по оказанию помощи (ст. 71 Дополнительного протокола I); персонал таких гуманитарных организаций, как Международный Комитет Красного Креста и др.

Объективная сторона данного преступления характеризуется совершением любого из перечисленных в законе альтернативных действий или их сочетанием:

принуждения вышеперечисленных лиц к службе в вооруженных силах противника;

принуждения их к переселению;

лишения их права на независимый и беспристрастный суд;

ограничения права этих лиц на защиту в уголовном судопроизводстве.

Принуждение вышеперечисленных лиц к службе в вооруженных силах противника предполагает случаи, когда посредством насильственных действий или угрозы применения таких действий указанных лиц принуждают участвовать в военных действиях против своей собственной страны или своих вооруженных сил. В статье 51 Женевской конвенции 1949 г. о защите гражданского населения во время войны запрещается принуждать покровительствуемых лиц к службе в вооруженных или вспомогательных силах оккупирующего государства.

Принуждение к переселению выражается в моральном или физическом принуждении гражданского населения, находящегося на оккупируемой территории или в районе военных действий, покинуть место проживания при отсутствии такой необходимости, обусловленной обеспечением их безопасности или особо вескими соображениями военного характера.

Принуждение к переселению следует отграничивать от депортации, предусмотренной ст. 163 УК, представляющей собой насильственный вывоз (изгнание) населения с занимаемой им территории.

В соответствии со ст. 13 Конституции РК каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод. Одним из неотъемлемых свойств этого права и необходимым условием справедливого судебного разбирательства является право на беспристрастный суд, предполагающий отсутствие предубеждения и пристрастности судей. Так, Женевскими конвенциями прямо прописан запрет на осуждение лиц за преступления, которые не являются наказуемыми по национальному законодательству воюющих сторон либо международному праву, а также на моральное и физическое давление для признания вины защищаемыми лицами.

Помимо этого, гарантируется, что лицо, обвиняемое в совершении преступления, должно быть незамедлительно информировано на понятном ему языке о деталях правонарушения, вменяемого в вину. Лицо может быть осуждено только на основе личной уголовной ответственности, с соблюдением принципа презумпции невиновности, располагая правом не свидетельствовать против самого себя. Кроме того, лицо имеет право инициативы проведения ряда действий (допросов лиц, свидетельствующих против него, и т. д.), а также право присутствовать при судебном разбирательстве и оглашении приговора, его последующем обжаловании.

Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 13 Конституции РК). Само право на защиту идентично процессу, закрепленному за стороной защиты в действующем национальном законодательстве.

В международном гуманитарном праве судебные гарантии занимают особое место. Предусмотренные этим правом гарантии будут применяться с начала любого вооруженного конфликта, будь то вооруженный конфликт международного или внутреннего характера. Таким образом, даже если в случае чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, будет приостановлено применение судебных гарантий, предусмотренных правом на защиту прав человека, с началом вооруженного конфликта эти гарантии вновь будут применяться в полном объеме, на этот раз в силу начала применения международного гуманитарного права.

Подробный перечень судебных гарантий, применяемых в период международного вооруженного конфликта, приведен в ст. 75 Дополнительного протокола I:

«... 4. Лицу, признанному виновным в совершении уголовного правонарушения, связанного с вооруженным конфликтом, не может быть вынесен никакой приговор, и оно не может быть подвергнуто никакому наказанию, кроме как по постановлению беспристрастного и соответствующим образом учрежденного суда, соблюдающего общепризнанные принципы обычного судопроизводства, которые включают следующее:

процедура должна предусматривать, чтобы обвиняемый был без промедления информирован о деталях правонарушения, вменяемого ему в вину, и предоставлять обвиняемому до и во время суда все необходимые права и средства защиты;

ни одно лицо не может быть осуждено за правонарушение, кроме как на основе уголовной ответственности;

ни одно лицо не может быть обвинено в совершении уголовного правонарушения или осуждено за него на основании любого действия или упущения, которые не представляли собой уголовное правонарушение в соответствии с нормами национального законодательства или международного права, действие которых распространялось на это лицо во время совершения такого действия или упущения; равным образом не может налагаться более суровое наказание, чем то, которое было применено в то время, когда было совершено данное уголовное правонарушение; если после совершения правонарушения законом устанавливается более легкое наказание, то действие этого закона распространяется и на данного правонарушителя;

каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана по закону;

каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, имеет право на судебное рассмотрение в его присутствии;

ни одно лицо не может быть принуждено к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным;

каждый, кому предъявляется обвинение в правонарушении, имеет право допрашивать свидетелей, дающих показания против него, или требовать, чтобы эти свидетели были допрошены, а также право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, дающих показания против него;

ни одно лицо не должно преследоваться или наказываться той же стороной за правонарушение, за которое в соответствии с тем же законом и судебной процедурой данному лицу ранее уже был вынесен окончательный приговор, оправдывающий или осуждающий его;

каждый преследуемый в судебном порядке за правонарушение имеет право на то, чтобы приговор суда был оглашен публично;

при вынесении приговора осужденному должно быть сообщено о его праве на обжалование в судебном или ином порядке, а также о сроке, в течение которого он может воспользоваться этим правом».

В случае вооруженного конфликта немеждународного характера, в зависимости от степени его интенсивности, будут применяться гарантии, установленные ст. 6 Дополнительного протокола II, или общий принцип, предусмотренный общей для четырех Женевских конвенций ст. 3.

Состав преступления по конструкции является формальным. Преступление считается оконченным с момента совершения любых действий, предусмотренных в ч. 1 комментируемой статьи.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Важным моментом содержания умысла является осознание виновным того, что деяние совершается в отношении лиц, сдавших оружие или не имеющих средств защиты, раненых, больных, потерпевших кораблекрушение, медицинского, санитарного и духовного персонала, военнопленных, гражданского населения на оккупированной территории или в районе военных действий, иных лиц, пользующихся во время военных действий международной защитой. Именно это обстоятельство позволяет отграничить данные преступления от иных уголовно наказуемых деяний (например, против личности).

Субъект общий: физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. Однако с учетом диспозиции статьи круг субъектов сужается до физических лиц, располагающих признаками общего субъекта, но наделенных полномочиями на принятие решений, связанных с действиями, предусмотренными объективной стороной, а также в силу должностных полномочий осведомленных о существовании законов и обычаев войны.

Международным правом установлена не только личная ответственность за военные преступления и преступления против человечности, но и командная ответственность. В соответствии с Дополнительным протоколом I к Женевской конвенции 1949 г. командир несет ответственность за нарушение Конвенций подчиненными в том случае, если он знал о возможности совершения ими преступлений, но не принял необходимых мер для их предотвращения.

По части 2 ст. 164 УК объектом преступления выступают международные отношения, связанные с обеспечением безопасности людей, обладающих правом на защиту в период военных действий, согласно нормам международного права.

Дополнительным объектом является жизнь человека.

Объективная сторона преступления выражается в действии или бездействии должностных лиц, в силу служебных полномочий обязанных предпринимать меры по сохранению жизни лицам, находящимся под международной защитой во время вооруженного конфликта.

Право на жизнь входит в число прав, от обязательств по которым нельзя отступать ни при каких обстоятельствах. Это право никогда не может быть ограничено или приостановлено.

Любой вооруженный конфликт представляет собой угрозу для жизни людей. Поэтому значительная часть норм международного гуманитарного права призвана обеспечить защиту жизни, в частности, жизни людей, которые не принимают или перестали принимать участие в военных действиях. Этих лиц запрещено убивать, они также не могут становиться объектом нападения. В то же время международное гуманитарное право не предусматривает защиту жизни комбатантов, принимающих участие в военных действиях.

Необходимо также подчеркнуть, что международное гуманитарное право налагает ограничения на применение смертной казни. Международное гуманитарное право обеспечивает защиту человеческой жизни, адаптируя эту защиту к ситуации вооруженного конфликта.

Вышеприведенные международные документы, устанавливая законы и обычаи ведения военных действий, особый акцент делают на том, что во время ведения военных действий «воспрещается ... убивать или ранить неприятеля, который, положив оружие или не имея более средств защищаться, безусловно сдался, ... объявлять, что никому не будет дано пощады» (Гаагская конвенция о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г.).

Состав преступления, предусмотренный ч. 2 комментируемой статьи, материальный, преступление считается оконченным с момента наступления смерти потерпевшего.

Субъективная сторона преступления может быть выражена как прямым, так и косвенным умыслом, т. е. лицо, осознающее сложность общественной обстановки, совершает действия или бездействует в целях реализации проводимой политики государства, в том числе посредством убийства лиц, находящихся под международной защитой.

В частности, командир, отдавая приказ стрелять по какому-либо району в целях исполнения плана по захвату населенного пункта, осознает, что в нем проживает гражданское население, но реализует план, в результате чего гражданское население гибнет.

Преступление, предусмотренное ч. 2, является специальной нормой, в рамках нее рассматривается деяние, связанное с гибелью двух и более лиц, пользующихся во время военных действий международной защитой.

Дополнительной квалификации это деяние не требует. Такое убийство следует отличать от преступлений, совершенных по бытовым мотивам.

Деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 164 УК, относится к тяжким преступлениям.

Деяние, предусмотренное ч. 2 ст. 164 УК, относится к особо тяжким преступлениям.

Комментарий 2021 года к Уголовному Кодексу Республики Казахстан от Исидор Шамиловича  Борчашвили, заслуженного деятеля Казахстана, доктор юридических наук, профессор, академик Казахстанской национальной академии естественных наук, член Научно-консультативных советов при Конституционном Совете РК и при Верховном Суде РК, член рабочей группы по реформе правоохранительной системы при Совете Безопасности РК, Заслуженный работник МВД Республики Казахстан. 

Конституция Закон Кодекс Норматив Указ Приказ Решение Постановление Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела Декларация Указ Приказ Постановление Решение Доклад Заключение Заявление Заключение Конвенция Контракт Меморандум Методика Нормы Нота Правила Программа Устав Хартия Статья Комментарий Резолюция Регламент Протокол Проект Программа Правила Послания