Допустимость доказательств Использование доказательств, полученных в результате провокации со стороны оперативных органов, недопустимо
Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Алматинского областного суда от 19 февраля 2018 года: К., ранее судимый приговором Алматинского районного суда города Астана от 27 апреля 2012 года по части 3 статьи 177 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее – УК) к 4 годам лишения свободы с применением статьи 63 УК условно; – осужден по части 3 статьи 24, части 5 статьи 28, по пунктам 2, 3 части 2 статьи 216 УК к 3 (трём) годам ограничения свободы с конфискацией имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием или средством совершения уголовного правонарушения с установлением пробационного контроля, С. осужден по части 3 статьи 24, части 5 статьи 28, по пунктам 2, 3 части 2 статьи 216 УК к штрафу в размере 3 000 (трёх тысяч) месячных расчетных показателей в сумме 6 807 000 (шесть миллионов восемьсот семь тысяч) тенге, с конфискацией имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием или средством совершения уголовного правонарушения.
Б. осужден по части 3 статьи 24, части 5 статьи 28, по пунктам 2, 3 части 2 статьи 216 УК к штрафу в размере 3 000 (трёх тысяч) месячных расчетных показателей в сумме 6 807 000 (шесть миллионов восемьсот семь тысяч) тенге, с конфискацией имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием или средством совершения уголовного правонарушения. Ы. осужден по части 3 статьи 24, части 5 статьи 28, по пунктам 2, 3 части 2 статьи 216 УК к штрафу в размере 3 000 (трёх тысяч) месячных расчетных показателей в сумме 6 807 000 (шесть миллионов восемьсот семь тысяч) тенге, с конфискацией имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием или средством совершения уголовного правонарушения.
Е. осужден по части 3 статьи 24, части 5 статьи 28, по пунктам 2, 3 части 2 статьи 216 УК к 3 (трём) годам ограничения свободы с конфискацией имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием или средством совершения уголовного правонарушения с установлением пробационного контроля. Н. осужден по части 3 статьи 24, части 5 статьи 28, по пунктам 2, 3 части 2 статьи 216 УК к штрафу в размере 3 000 (трёх тысяч) месячных расчетных показателей в сумме 6 807 000 (шесть миллионов восемьсот семь тысяч) тенге, с конфискацией имущества, добытого преступным путем либо приобретенного на средства, добытые преступным путем, а также имущества, являющегося орудием или средством совершения уголовного правонарушения.
Допустимость доказательств Использование доказательств, полученных в результате провокации со стороны оперативных органов, недопустимо
На основании статьи 44 УК К. привлечен к принудительному труду в местах, определяемыми местными исполнительными органами, на срок 200 (двести) часов в год. В соответствии с пунктами 3 статьи 41 УК осужденным С., Б., Ы. и Н. разъяснено, что в случае уклонения от уплаты штрафа, назначенного за совершение преступления, штраф заменяется лишением свободы из расчета один день лишения свободы за три месячных расчетных показателя с учетом положений статьи 46 УК. Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со статьей 118 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее – УПК). Согласно апелляционному приговору К., С., Б., Ы., Е. и Н. признаны виновными в пособничестве и покушении на совершение действий по выписке счетов-фактур без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров ТОО «Е» на общую сумму 251 904 000 тенге, с целью извлечения имущественной выгоды, в группе лиц по предварительному сговору, с причинением крупного ущерба государству. Однако не смогли довести свой преступный умысел до конца, по независящим от их воли обстоятельствам. В ходатайстве адвокат М. в интересах Ы. просит приговор отменить и вынести новый оправдательный приговор в отношении всех осужденных, так как все доказательства по делу получены с нарушением статьи 112 УПК в результате провокации со стороны СЭР ДГД Алматинской области, поэтому они не могут быть положены в основу приговора. Органом уголовного преследования не добыты достаточные доказательства о причастности осужденных к организации покушения на совершение действий по выписке фиктивных счетов-фактур без фактической отгрузки товаров. Его подзащитный Ы. не является специальным субъектом данного преступления, поскольку не является частным предпринимателем. В представлении Председатель Верховного Суда считает, что приговор суда по делу подлежит отмене ввиду нарушения единообразия в толковании и применении судами норм права. Противоправные деяния осужденных инициированы правоохранительными органами, вследствие чего имело место искусственное моделирование ситуации совершения правонарушения, которое заведомо не могло причинить ущерб государству. Согласно подпунктам 8) и 9) части 3 статьи 77 Конституции Республики Казахстан любые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого и не имеют юридической силы доказательства, полученного незаконным способом. Объективная сторона уголовного правонарушения, предусмотренного статьей 216 УК, выражается в совершении действий по выписке счетовфактур без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров с целью извлечения имущественной выгоды, причинивших крупный или особо крупный ущерб гражданину, организации или государству. Общественную опасность представляют конечные цели преступных деяний, предусмотренных названной нормой - это легализация имущества, занижение налоговой базы, уклонение от уплаты налогов и сборов, незаконное обогащение. Обязательным признаком объективной стороны данного состава преступления, помимо выписки фиктивных счетов-фактур с целью извлечения имущественной выгоды, является причинение в результате этого крупного или особо крупного ущерба гражданину, организации или государству. Выводы судов нижестоящей инстанции о наличии всех обязательных признаков состава преступления в действиях осужденных противоречат установленным по делу обстоятельствам и надлежащими доказательствами не подтверждены.
В соответствии с требованиями частей 1, 4 статьи 112 УПК, фактические данные должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого обстоятельства, указанного в статье 113 УПК, если они получены с нарушениями требований УПК, которые повлияли или могли повлиять на их достоверность, в том числе: с применением обмана, а равно иных незаконных действий, с существенным нарушением порядка производства процессуального действия. Под незаконными способами получения доказательств понимаются нарушения оснований, порядка и самой процедуры их собирания, не соответствующие нормам международного права, признанным Республикой Казахстан, не соответствующие нормам или вообще прямо запрещенные нормами УПК и иных законов, регламентирующих деятельность, в том числе оперативно-розыскную, специальных и правоохранительных органов. Из материалов уголовного дела усматривается, что судебное разбирательство в судах первой и апелляционной инстанций проведено односторонне и поверхностно, с обвинительным уклоном, с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. В судебном заседании все подсудимые вину в инкриминированном им деянии не признали и показали, что их показания были даны под психологическим и моральным принуждением со стороны сотрудников органа досудебного расследования с нарушением их права на защиту. Тем не менее, суд апелляционной инстанции в основу обвинительного приговора положил их показания, данные ими на стадии досудебного расследования и главного судебного разбирательства, в которых они признавали свою вину и раскаивались в содеянном. Согласно Закону Республики Казахстан «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон) задачами оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. При этом не допускается осуществление оперативно-розыскных мероприятий, а также использование полученной в ходе их проведения информации для достижения целей и задач, не предусмотренных Законом. При осуществлении ОРД запрещается склонять и провоцировать граждан к совершению правонарушений, использовать неправомерные действия, ограничивающие права, свободы и законные интересы граждан. В соответствии с пунктом 24 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан (далее – HПBC) от 27 ноября 2015 года № 8 «О практике рассмотрения некоторых коррупционных преступлений», провокационно-подстрекательские действия органов уголовного преследования, когда согласие лица на совершение преступления было получено в результате его склонения при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства органов уголовного преследования у него не возникло бы умысла и преступление не было бы совершено, исключает преступность деяния лица, в отношении которого эта деятельность осуществлялась. Таким образом, Закон прямо запрещает применять получаемую в ходе оперативно-розыскной деятельности информацию в целях провокации уголовных правонарушений и подстрекательства граждан к их совершению. Орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, не вправе осуществлять применение модели поведения, имитирующей преступную деятельность для провоцирования преступных действий. Так, осужденный К. с самого начала досудебного расследования, в главном судебном разбирательстве и в суде апелляционной инстанции последовательно утверждал, что через Интернет познакомился с девушкой по имени «Дана», которая первой стала интересоваться у него возможностью выписки фиктивных счетов-фактур без фактического оказания услуг, отправки товаров для одной организации. Затем она познакомила его с парнем по имени «Pyc» (сотрудником СЭР Д.), предложившего ему выписать фиктивные счета-фактуры за вознаграждение, после чего он стал подыскивать лиц, которые могли бы выписать фиктивные счета-фактуры.
Допустимость доказательств Использование доказательств, полученных в результате провокации со стороны оперативных органов, недопустимо
Склонение К. к совершению уголовного правонарушения выражалось в неоднократных контактах с ним посредством личных встреч и разговоров по телефону по инициативе сотрудников СЭР, предложениях за денежное вознаграждение выписать счета-фактуры без фактического выполнения работ, оказания услуг, отправки товаров для некоего ТОО. Так, свидетель под псевдонимом «Дана» показала, что она в начале января 2017 года познакомилась с К., с которым договорилась о его помощи в выписке фиктивных счетов-фактур. Затем, действуя по разработанной «легенде», то есть модели, имитирующей преступное поведение, познакомила его с офицером СЭР Д., также имитировавшим модель преступного поведения. Между тем статус лица, имитирующего модель преступного поведения, ей был присвоен только 17 января 2017 года, то есть после предварительного разговора с К. Свидетель Д. показал, что он является сотрудником СЭР ДГД Алматинской области. На основании постановления был внедрен в преступную среду как лицо, имитирующее преступную деятельность, задействован как представитель фирмы, то есть выступал в роли покупателя счетов-фактур у К. Оперативную разработку вел Э. В январе месяце познакомился с К., по телефону, номер которого дали сотрудники. Когда позвонил, сказал, что звонит от «Даны», как его предупредили, но сам он о «Дане» ничего пояснить не может. При встрече К. говорил, что может сделать документы за 10%, работает на какой-то фирме, но на какой – не уточнил. Он объяснил К., что ему необходимы фиктивные счета-фактуры на ТОО «Е». Далее он встречался с К. 5-6 раз. На первую встречу он пришел без записывающей аппаратуры, так как на тот момент санкция еще не была дана. Во время разговора о сумме вознаграждения с К. передал ему реквизиты ТОО «Е», которые были предоставлены ему оперативными сотрудниками. Подготовка документов вместо одной затянулась на 3 недели. Анализ показаний свидетеля Д. и свидетеля под псевдонимом «Дана», осужденного К. и сравнение даты их знакомства в начале 2017 года показывает, что сотрудники СЭР сначала склонили к совершению уголовного правонарушения К. Лишь после этого 17 января 2017 года Д. и «Дане» был присвоен статус лиц, имитирующих модель преступного поведения, что является недопустимым. Кроме того, согласно протоколу осмотра места происшествия от 2 февраля 2017 года у Ы. в момент его задержания не обнаружены денежные средства, являющиеся, по версии следствия, средствами для оплаты счетов-фактур. При таких обстоятельствах данный протокол не может иметь доказательственной силы. Заключение специалиста Т., которому не разъяснялись права и обязанности специалиста, также не может быть признано доказательством. Более того, протокол исследования результатов специальных мероприятий и приобщения к уголовному делу составлен следователем А., в чьем производстве дело не находилось, т.е. не надлежащим лицом, и им не подписан. Вместо него расписался сотрудник СЭР О., который данное исследование не проводил. То есть указанные материалы являются недопустимыми доказательствами. Органами досудебного расследования не предоставлены объективные данные о том, что К. ранее занимался изготовлением поддельных счетовфактур, что могло стать основанием для его оперативной разработки. В связи с этим рапорт К. о том, что Э. занимается выпиской поддельных счетов-фактур с уже заранее установленной стоимостью фиктивной сделки и сумм, неуплаченных KПH и НДС, вызывает сомнение в объективности и достоверности. В материалах дела отсутствуют данные о том, что TOO «Е» имело намерение использовать фиктивные счета-фактуры с целью уклонения от уплаты налогов и причинения ущерба государству, что является обязательным элементом объективной стороны преступления, предусмотренного статьей 216 УК. В частности, не установлено, существует ли TOO «Е», кто является руководителем, действительно ли им было дано согласие на использование наименования его TOO для проведения OPM, имелась ли у ТОО необходимость в увеличении расходной части (вычетов) и т.д. В деле имеется лишь письмо от имени директора TOO «Е» А., что ТОО не возражает в использовании реквизитов компании при проведении ОРМ. Однако А. не допрошен ни в ходе досудебного расследования, ни в ходе судебного разбирательства.
При указанных обстоятельствах утверждение суда о намерении TOO «Е» увеличить расходную часть (вычеты) путем заключения фиктивных сделок и возможности причинения ущерба государству в крупном размере на сумму неоплаченных по ним налогов ничем объективно не подтверждено. Исходя из установленных обстоятельств, в результате выписки осужденными фиктивных счетов-фактур в адрес ТОО «Е» с целью извлечения имущественной выгоды, причинение ущерба государству в виде неполучения налогов было невозможно, так как предполагаемый приобретатель не имел намерения ни заключать мнимые сделки, ни использовать фиктивные счета-фактуры, а, значит, и уклониться от уплаты налогов и причинить ущерб государству. Установлено, что осужденные ранее незаконной реализацией фиктивных счетов-фактур не занимались, только единственный раз за материальное вознаграждение по просьбе девушки по имени «Дана», Д. и других неустановленных следствием лиц изготовили изъятые счетафактуры и другие документы. Кроме того, достоверно установлено, что «Дана» какой-либо коммерческой деятельностью не занималась и не являлась представителем ТОО «Е». Таким образом, осужденные оказались в условиях обстоятельств, искусственно созданных с целью совершения ими преступления. Следовательно, эти обстоятельства свидетельствуют о совершенной в отношении осужденных провокации. Использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны оперативных органов, недопустимо. Фактические данные, полученные с нарушением статьи 112 УПК, не могут быть положены в основу приговора. Таким образом, достоверно установлено, что противоправные деяния осужденных инициированы правоохранительным органом, вследствие чего имело место лишь искусственное моделирование ситуации совершения правонарушения, которое заведомо не могло причинить ущерб государству. По мнению коллегии, органом досудебного расследования нарушены требования статьи 180 УПК, в соответствии с которой поводом к началу досудебного расследования служат достаточные данные, указывающие на признаки уголовного правонарушения, при отсутствии обстоятельств, исключающих производство по делу Согласно пункту 23 HПBC от 29 июня 2017 года № 5 «О порядке производства по уголовным делам в кассационной инстанции», закон не требует от суда кассационной инстанции при рассмотрении ходатайств, протестов, представлений принятия судебного решения в отношении осужденных по делу, о которых ходатайства, протесты, представления не поданы.
В то же время, если их действия неразрывно связаны с действиями лиц, в отношении которых подано ходатайство, принесены протест, представление на приговор, постановление суда, а изменение квалификации совершенного ими в соучастии уголовного правонарушения влечет изменение квалификации действий других осужденных, либо прекращение дела в отношении них, то суд вправе пересмотреть приговор и постановление суда и в отношении тех осужденных, по которым ходатайства, протесты, представления не поданы, при условии, что при этом не ухудшается их положение. С учетом этих обстоятельств кассационная коллегия считает, что органом уголовного преследования не добыто достаточных допустимых доказательств причастности осужденных К., С., Б., Ы., Е. и Н. к совершению покушения на организацию и пособничество в совершении действий по выписке фиктивных счетов-фактур без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров, причинивших крупный ущерб. На основании изложенного судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда отменила приговор апелляционной инстанции в отношении К., С., Б., Ы., Е., Н. Производство по данному делу прекращено за отсутствием состава уголовного правонарушения. В соответствии со статьей 39 УПК признано за К., С., Б., Ы., Е., Н. право на возмещение вреда, причиненного им в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс. Представление Председателя Верховного Суда Республики Казахстан и ходатайство защитника удовлетворены.
Внимание!
Адвокатская контора Закон и Право, обращает ваше внимание на то, что данный документ является базовым и не всегда отвечает требованиям конкретной ситуации. Наши адвокаты готовы оказать вам помощь в юридической консультации, составлении любого правового документа, подходящего именно под вашу ситуацию.
Для подробной информации свяжитесь с Юристом / Адвокатом, по телефону; +7 (708) 971-78-58; +7 (700) 978 5755, +7 (700) 978 5085.
Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела
