Выводы суда основанные на доказательствах полученных с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» признаны необоснованными.
Приговором специализированного межрайонного суда по уголовным делам Карагандинской области от 16 февраля 2011 года, С. осужден по п.«б» ч.3 ст.259 УК к 11 годам лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 12 июня 2010 года. Постановлением апелляционной судебной коллегии по уголовным делам Карагандинского областного суда от 26 апреля 2011 года приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба С. - без удовлетворения. При этом из установочной части приговора по всем эпизодам сбыта наркотических средств, а также из мотивировочной части приговора исключены слова «в крупном размере». Судом С. признан виновным в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта и сбыте наркотических средств в небольшом размере, совершенном неоднократно. Постановлением кассационной судебной коллегии Карагандинского областного суда от 23 апреля 2013 года состоявшиеся судебные акты оставлены без изменения. В протесте прокурора ставится вопрос об изменении судебных актов в отношении С. ввиду неправильного применения закона, повлекшего осуждение невиновного: прекращении производства по делу в части обвинения по п. «б» ч.3 ст. 259 УК по эпизодам сбыта наркотического средства 12, 20, 27 мая и 12 июня 2010 года из-за нарушения Законов «Об оперативно-розыскной деятельности», «О наркотических средствах, психотропных веществах, прекурсорах и мерах противодействия их незаконному обороту и злоупотреблению ими», и признании С. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 259 УК с определением ему наказания в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Надзорная судебная коллегия Верховного Суда, рассмотрев дело по протесту прокурора, пришла к выводу о незаконности и необоснованности судебных актов в отношении С. Судом С. вменено в вину, что он 03, 12, 20, 27 мая, 12 июня 2010 года приобретенную при неустановленных обстоятельствах марихуану в небольшом размере (весом соответственно 11,35 гр., 7,5 гр., 8,34 гр., 8,26 гр., 14,78 гр.) сбывал «И» каждый раз за 4 тысячи тенге и незаконно хранил с целью сбыта 12 июня 2010 года марихуану весом 6,89 гр., относящуюся к небольшому размеру, но судом ошибочно, отнесенную к крупному размеру. Более того, кассационная инстанция, несмотря на то, что апелляционная инстанция исключила из приговора слова «в крупном размере», вновь повторяет допущенную судом первой инстанции ошибку, указывая на крупный размер по всем фактам вмененного в вину сбыта и цели сбыта марихуаны. При этом суд первой и кассационной инстанций оставляют без внимания, что в соответствии со Сводной таблицей «Об отнесении наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров к небольшим, крупным и особо крупным размерам, обнаруженных в незаконном обороте», к крупному размеру относится марихуана высушенная, весом от 50,0 до 1000 гр. Суд, признавая С. виновным в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта и сбыте марихуаны в небольшом размере, совершенном неоднократно, не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующего обязанность обоснования приговора достоверными и допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.
Выводы суда основанные на доказательствах полученных с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» признаны необоснованными.
Согласно п.8 нормативного постановления от 14 мая 1998 года, с внесенными последующими изменениями «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» продажа наркотических средств, психотропных веществ одним лицом нескольким покупателям, либо два и более раза одному и тому же покупателю в том числе, через небольшой промежуток времени может квалифицироваться, как неоднократная продажа наркотических средств или психотропных веществ, если будет установлено, что каждый факт продажи осуществлялся виновным в соответствии с самостоятельным умыслом на совершение каждого факта сбыта. В соответствии с требованиями ст.117 УПК подлежат доказыванию обстоятельства совершения преступления, и применительно к данному делу подлежат доказыванию обстоятельства каждого факта продажи с самостоятельным умыслом на совершение каждого факта сбыта. Каждое же доказательство, согласно ст.128 УПК, подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном настоящим Кодексом. Несмотря на то, что суд сослался на оценку доказательств в соответствии с положениями ст.ст.127-128 УПК, однако надлежащего исследования доказательств, подтверждающих факты продажи с самостоятельным умыслом на совершение каждого факта сбыта, в соответствии с требованиями закона по данному делу не произвел.
При постановлении обвинительного приговора в отношении С. судом не учтены обоснованность и условия проведения контрольных закупок, не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскных мероприятий В соответствии со ст.130 УПК результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств с соблюдением требований, предусмотренных статьей 53 и главой 21 настоящего Кодекса, а также Законами «О государственной защите лиц, участвующих в уголовном процессе», «Об оперативно-розыскной деятельности». В п.9-4 вышеуказанного нормативного постановления подчеркнуто, что в соответствии с положениями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативный закуп наркотических средств или психотропных веществ и иные оперативно-розыскные мероприятия проводятся только при наличии предусмотренных законом оснований для их проведения, с ведома и под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в соответствии с возложенными на него задачами и в пределах его компетенции. При осуществлении оперативно-розыскных мероприятий запрещается склонять и провоцировать граждан к совершению правонарушений. В Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон) также содержится ссылка на запрет склонять и провоцировать граждан к совершению преступлений.
Задачами оперативно-розыскной деятельности, согласно Закону являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Перечисленные требования закона в отношении С. не выполнены и вопреки конституционным нормам в основу приговора положены доказательства, полученные незаконным способом. Согласно материалам дела, в отношении С. возбуждено 5 уголовных дел, соединенных в одно производство. Поводом и основанием для возбуждения этих соединенных 5 уголовных дел послужили 5 однотипных рапортов одного и того же ст.оперуполномоченного ОБН ОВД г.Сарани А. о том, что при проведении ОРМ литер «Р» незаконно сбыл марихуану «И». Оперативные мероприятия проводились по заявлению одного и того же заявителя под псевдонимом «И» с выраженной одной и той же просьбой принять меры в отношении С., который незаконно сбывает наркотические средства, и после первого заявления «И» о принятии мер в отношении установленного лица – С. в течение месяца неоднократно проводились фактически одни и те же оперативные мероприятия: после каждого заявления «И» в присутствии понятых ему выдавались деньги в сумме 4 тысячи тенге, изделие «К», и каждый раз «И» созванивался с С., приглашал его к себе домой, после чего возвращался и добровольно сдавал приобретенное вещество, признанное марихуаной.
Таким образом, аналогичный сценарий повторялся каждые 7-10 дней, с повторяющимися заявлениями «И», с последующей выдачей ему денег и последующей добровольной сдачей им марихуаны.При этом, с какой целью проводились повторные оперативные мероприятия от 12, 20, 27 мая, 12 июня 2010 года, дублирующие друг друга на основании аналогичных заявлений и рапортов, по делу осталось неустановленным и, как видно из материалов дела, они не обуславливались следственной необходимостью. По делу С. при проведении повторных мероприятий, целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков не ставилось, мер по выявлению лиц, у которых приобретал С. марихуану, источники приобретения, каналы поступления, места хранения, установление его связей, кроме «И», с которым они давно знакомы, не предпринималось. Как видно из материалов дела, неоднократные, повторяющиеся мероприятия каких-либо результатов, кроме того, что «И» приобретает у осужденного С. марихуану в небольших размерах, не дали. Как установлено по делу, все встречи С. и «И» происходили в квартире «И», на встречи С. приходил после звонка «И», откуда он приходил, куда он уходил из квартиры «И», у кого приобретал марихуану, где ее хранил, не выяснялось, обыска по местожительству осужденного не производилось, меченых денег у С. не изымалось и не обнаружено во время задержания 12 июня 2010 года после выхода из квартиры «И». Более того, в нарушение ст.ст.53, 100, 101, 130 УПК в материалах дела имеется ненадлежаще оформленное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении П. и А., из которого следует дословно, «что 12.06.2010 г. к П. пришел его друг С., с которым знакомы с детства.
Зайдя в квартиру С. с П. немного поговорили, а затем П. дал С. бесплатно наркотическое средство марихуану, зная, что он употребляет наркотические средства. После чего С. вышел из квартиры, при этом марихуану положил за пояс спортивного трико и вышел в подъезд, где его и задержали сотрудники полиции». При наличии вышеизложенных обстоятельств, свидетельствующих о несоблюдении требований закона о порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий, необоснованности их проведения, ненадлежащем их оформлении, надзорная судебная коллегия признала, что нарушение требований уголовно процессуального закона повлекло получение доказательств вопреки установленному порядку, и с учетом существенности их нарушения наличия оснований для признания их недопустимыми и не имеющими силу, и соответственно не могущими использоваться в качестве доказывания фактов неоднократного сбыта. При установленных нарушениях надзорная судебная коллегия согласилась с доводами протеста прокурора о признании недопустимыми доказательствами собранные доказательства по эпизодам от 12 мая 2010 г. (7,5 гр. марихуаны), 20 мая 2010 г. (8,34 гр. марихуаны), 27 мая 2010 г. (8,26 гр.марихуаны), 12 июня 2010 г. (14,78 гр. марихуаны), и отмене судебных актов в части осуждения С. по обвинению по указанным эпизодам сбыта марихуаны в небольшом размере от 12, 20, 27 мая, 12 июня 2010 года. Исходя из существенного нарушения уголовно-процессуального закона, руководствуясь конституционным принципом о презумпции невиновности,надзорная судебная коллегия пришла к выводу о необоснованности установления в действиях С. признака неоднократности ввиду отсутствия достоверных и допустимых доказательств о том, что каждый факт продажи осуществлялся С. в соответствии с самостоятельным умыслом на совершение каждого факта сбыта. По эпизоду вмененного в вину С. сбыта «И» от 03 мая 2010 года марихуаны в небольшом размере весом 11,35 гр. надзорная судебная коллегия посчитала, что достаточных и достоверных доказательств, свидетельствующих, о цели сбыта, также не имеется.
Просмотры приобщенной к делу видеозаписи, на которой запечатлены встречи С. и «И» на квартире у «И», куда С. приходил по телефонному приглашению «И», не подтверждают показания «И» о сбыте ему С. марихуаны, и свидетельствует лишь о принятии С. денег в сумме 4 тысячи тенге от «И», выделении ему денег для таксиста, удалении в другую комнату по инициативе «И», возвращении, рассматривании марихуаны, разговоре об ее качестве. Также из просмотра видеокассеты, на которой запечатлены тон голоса и манера поведения «И», усматривается его лидирующая роль по отношению к С. Установленный текст исследуемых при проведении экспертизы фонограмм разговоров между С. и «И» (причем по всем эпизодам), имеющейся в материалах дела, также подтверждает, что именно «И» отправляет С. куда-то, дает ему деньги, в том числе с расчетом проезда на такси, и после возвращения в комнату происходит обсуждение принесенной марихуаны, угощение С. марихуаной. Эти обстоятельства находят подтверждение в конкретно приведенных диалогах: Со стороны «И» - « … Это двести, четыреста, пятьсот, шестьсот, семьсот, держи еще семьсот, считай, потом – «…ну, все, иди. Сколько тебя ждать?», потом разговор о такси, и ответ С. – «ну поехал, я тогда на центр пошел», после возвращения в комнату «И» - «что-то мало», «ты себе взял? Дать тебе?» Ответ С. – «Ну давай». При наличии таких обстоятельств, действия С. не могут расцениваться, как сбыт наркотических средств, поскольку действия С. выразились в приобретении марихуаны по инициативе покупателя «И» для него и на переданные им деньги, в том числе с оплатой такси, то есть изначально его умысел был направлен на оказание содействия покупателю в приобретении наркотических средств, следовательно, на оказание помощи приобретателю, а не сбытчику.
Выводы суда основанные на доказательствах полученных с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» признаны необоснованными.
В соответствии с п.9-1 нормативного постановления Верховного Суда «О применении законодательства по делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ» от 14 мая 1998 года, с внесенными в последующем изменениями, действия лица, которое покупает наркотические средства для третьих лиц по их просьбе, независимо от того на чьи средства приобретаются наркотики, следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств без цели сбыта. На основании исследования обстоятельств, свидетельствующих о том, что С. приобрел марихуану по прямому назначению именно для покупателя «И» по его указанию и на его средства, надзорная судебная коллегия пришла к выводу, что действия С., выразившиеся в оказании «И», имитировавшего роль покупател,содействия в незаконном приобретении наркотических средств в небольшом размере, после обращения закупщика «И» и специально для него, образуют соучастие в виде пособничества в незаконном приобретении наркотических средств в небольшом размере без цели сбыта.
Выводы суда основанные на доказательствах полученных с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» признаны необоснованными.
Действовавший уголовный закон не предусматривал уголовной ответственности за указанные действия и в действиях С. по этому эпизоду отсутствует состав преступления. Более того, в связи с изменениями, внесенными Законом Республики Казахстан от 18 января 2011 года № 393-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей гуманизации уголовного законодательства и усиления гарантий законности в уголовном процессе», исключена ответственность по ч.1 ст.259 УК. По эпизоду обнаружения и изъятия у С. 12 мая 2010 года марихуаны высушенной, весом 6,89 гр., вмененный в вину как хранение в целях сбыта, надзорная судебная коллегия признала, что вопреки требованиям закона вывод суда о хранении осужденным С. марихуаны в небольшом размере с целью сбыта является предположительным. Достоверных доказательств того, что незаконно хранимая осужденным С. марихуана весом 6,89 гр. предназначалась для сбыта по делу не установлено, и, следовательно, оснований для признания его виновным в незаконном хранении наркотического средства в небольшом размере только с целью сбыта не имеется.
При отсутствии доказательств о незаконном хранении осужденным С. марихуаны в небольшом размере именно с целью сбыта, с учетом наркозависимости самого осужденного, не исключающего личное употребление, с учетом вышеперечисленных нарушений требований уголовно-процессуального закона, надзорная судебная коллегия посчитала, что действия С., выразившиеся в незаконном хранении марихуаны в небольшом размере, без доказанной цели сбыта уголовно наказуемого деяния не образуют. Следовательно, исходя из положений Закона, в действиях осужденного С. в настоящее время не имеется состава уголовно наказуемого деяния, и состоявшиеся судебные акты в отношении С. подлежат отмене. Коллегия также полагает, что в силу ст.42 УПК и п.51 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 15 августа 2002 года «О судебном приговоре» необходимо признать за С. право на реабилитацию вследствие необоснованного привлечения его к уголовной ответственности.
На основании изложенного, надзорная судебная коллегия приговор специализированного межрайонного суда по уголовным делам Карагандинской области, постановления апелляционной и кассационной судебных коллегий Карагандинского областного суда в отношении С. отменила, дело производством прекратила за отсутствием в его действиях состава преступления. Протест прокурора удовлетворила частично. Признала за С. право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органов, ведущих уголовный процесс, от уголовной ответственности его освободила.
Внимание!
Адвокатская контора Закон и Право, обращает ваше внимание на то, что данный документ является базовым и не всегда отвечает требованиям конкретной ситуации. Наши адвокаты готовы оказать вам помощь в юридической консультации, составлении любого правового документа, подходящего именно под вашу ситуацию.
Для подробной информации свяжитесь с Юристом / Адвокатом, по телефону; +7 (708) 971-78-58; +7 (700) 978 5755, +7 (700) 978 5085.
Адвокат Алматы Юрист Юридическая услуга Юридическая консультация Гражданские Уголовные Административные дела споры Защита Арбитражные Юридическая компания Казахстан Адвокатская контора Судебные дела
